Direito Social

Publicações

O contraditório na visão cooperativa do processo

Fernando Rubin (*)

Índice: I – Introdução. II – Contemporânea concepção publicística/dinâmica (contraditório como garantia de jurisdição) complementar à concepção tradicional/estática (contraditório como garantia processual das partes). III – Desenvolvimento dessa contemporânea visão de contraditório diante da preclusão de faculdades. IV – Recentes reformas processuais (lei n° 11.277 e 11.280) e a redução do contraditório na visão cooperativa: avanço ou retrocesso? V – Conclusão. VI – Referências Doutrinárias.

I - Introdução

Tema do mais alto relevo para a teoria geral do processo, a procura por uma moderna e atuante utilização de relevantíssimo corolário do devido processo legal, chamou-nos a atenção o estudo mais aprofundado e sistematizado do princípio do contraditório, a partir de uma visão cooperativa do processo - tudo de acordo com os fundamentos de um “formalismo valorativo” do direito processual como pormenorizado pela Escola Gaúcha, capitaneada pelo Prof. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira[1]. Assim, objetivamos com o presente ensaio apresentar visão teórica do tema, aproximando-o sobremaneira da prática forense, a fim de comprovar, como no dia-a-dia, é possível a incrementação de modificações sensíveis na forma como os operadores do direito podem se valer do processo como instrumento capaz de construir o próprio direito.

Nos termos sobreditos, entendemos por bem dividir o trabalho em três partes fundamentais, dando realce evidente a primeira delas, onde de maneira mais detida busca-se desenvolver, a partir de evolução processual histórica, os contornos forjadores de uma nova concepção publicística/dinâmica complementar à concepção tradicional/estática do contraditório. A partir das premissas estabelecidas nesse primeiro capítulo, parte-se então para análises mais pontuais de temas polêmicos que se ligam diretamente a um entendimento que se tenha do contraditório e da sua maior ou menor importância para o processo: no capítulo segundo desenvolve-se a contemporânea maneira de como pode ser pensada essa nova visão de contraditório diante da preclusão de faculdades, e no capítulo terceiro busca-se responder se algumas das últimas reformas processuais levadas a efeito (Lei n° 11.277 e 11.280) representam ou não um retrocesso em face do registrável avanço, fundamentalmente doutrinário, que vinha/vem sendo emprestado ao princípio destacado.

II – Contemporânea concepção publicística/dinâmica (contraditório como garantia de jurisdição) complementar à concepção tradicional/estática (contraditório como garantia processual das partes)

O princípio processual e constitucional do contraditório tradicionalmente é apresentado como a necessidade de ser ouvido o cidadão perante o qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno exercício de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo, decorrendo dele, dentre outras, três básicas conseqüências: (i) só há relação processual completa após regular citação do demandado, (ii) toda decisão só é proferida depois de ouvidas ambas as partes, e (iii) a sentença só afeta os indivíduos que foram partes no processo[2].

De maneira mais sintética, é classicamente apresentado como a expressão da ciência bilateral dos atos e termos do processo e possibilidade de contrariá-los[3].

É então compreendido como importante garantia processual (no CPC, v.g., art. 125, I; art. 213; art. 234 e art. 398)[4], elevada a nível constitucional, aonde foi estendida aos feitos administrativos também (art. 5°, LV da CF/88)[5] - corolário maior do devido processo legal (art. 5°, LIV da CF/88) desde os primórdios do seu aparecimento, no século XIII[6]. Estaria ele diretamente também relacionado com os princípios da ampla defesa (art. 5°, LV da CF/88) e isonomia (art. 5°, caput da CF/88)[7], corporificando-se assim como verdadeiro meio de contenção do arbítrio do Estado-juiz e de próprio controle dos atos (e omissões) levadas a cabo pela parte processual contrária.

Dada a sua evidente importância, já vem sendo tratado expressamente como "direito fundamental processual" - ao passo que é conferido ao cidadão o direito de desfrutar de instrumentos jurídicos processuais possibilitadores de uma influência direta no exercício das decisões dos poderes públicos que afetam ou podem afetar os seus direitos[8], estando por trás dele a garantia da participação e da autodeterminação de sua personalidade - tendo o indivíduo plena liberdade de atuação perante o Estado ("direitos fundamentais materiais”)[9].

Sob esse prisma digamos individual, como direito público subjetivo, refere ainda a doutrina que o contraditório não admitiria exceções[10], tanto é que a nulidade da citação pode ser invocada mesmo em sede de embargos à execução de sentença transitada em julgado, mas pode ser diferido - quando o valor efetividade ganha espaço diante do valor segurança (que lhe sustenta), como nas hipóteses de concessão de tutelas de urgência.

Pois bem. Ultrapassados esses conceitos introdutórios, conformadores do tema, necessários, mas já suficientemente sistematizados pelos ordenamentos processuais mundial e pátrio, tem-se que devemos avançar para uma complementação dessa concepção estática[11], a fim de visualizarmos o contraditório dentro de uma nova realidade que se apresenta e reclama tratamento. Ocorre que o contraditório, em um moderno enfoque a ser conferido ao processo, não se configura tão só como uma garantia processual (constitucionalizada) para as partes, mas também passa a representar instituto vital de auxílio na aproximação do processo com a verdade material e consequentemente com o decidir justo no caso concreto, assumindo assim uma posição de importância suprapartes mais bem definida a exigir um constante e honesto diálogo entre as partes, bem como entre estas e o julgador, os quais necessitariam estar em posição hierárquica similar.

Essa ótica publicista do contraditório obviamente não se enquadra devidamente no modelo processual vigorante, sem maiores ressalvas, até metade do século passado, onde se acreditava que as partes tinham plenas condições de provar a existência do direito que alegavam possuir, devendo por isso o julgador, manter-se acima e distante (em posição passiva), preocupando-se unicamente com o andamento regular do procedimento (lógica burocrática), que, naturalmente, deveria se encaminhar para a prolação de decisão coerente a transitar em julgado[12]. Nesse cenário, o contraditório esteve rebaixado a princípio externo e puramente lógico-formal[13], não obtendo os processos, em regra, os resultados esperados, que devidamente legitimassem o órgão judiciário como meio efetivo de estabelecer a paz social com a justiça no caso concreto.

A partir então do século XX, os reclames por uma nova ordem social e processual que contemplassem ao lado do valores segurança jurídica, valores outros como a justiça material, a paz social e a efetividade - que passaram a ser previstos inclusive nos últimos textos constitucionais, além da ocorrência de outros tópicos modernos fenômenos, diretamente relacionados, exigem que a garantia seja repensada sob uma perspectiva mais ampla (e ativa).

Dentre os referidos modernos fenômenos, há de se destacar os seguintes:

o desenvolvimento de uma dimensão substantiva da cláusula do devido processo legal (a exigir normas processuais e materiais razoáveis que propiciassem um julgamento formal e materialmente admissível, incentivando que os participantes do processo enfrentem criticamente as normas que possam vir a decidir o jogo, não as aceitando invariavelmente como comando abstrato virtuoso e infalível – restando assim sepultada a máxima de que “o juiz é boca da lei”)[14];

a revitalização do caráter problemático do direito diante do fracasso da fórmula silogística relacionada com a abundância e complexidade do contemporâneo quadro normativo (a exigir uma maior cooperação para equacionamento jurídico de novos problemas levados ao judiciário, atentando-se inclusive para uma valoração jurídica da realidade externa ao processo - restando, assim, relativizada a máxima de que "o que não está nos autos, não está no mundo");

a tomada de consciência de que o juiz é também um agente político do Estado, portador do poder deste e expressão da democracia nos Estados de Direito (a exigir um novo modelo que repare a incompatibilidade entre essa vigorosa dimensão, autêntica garantia de democratização do processo, com a falta de comando e liberdade criativa que vinha tenho o magistrado dentro do feito que administrava)[15];

(iv) a própria verificação, na prática forense, das desigualdades, de várias ordens, que se mantêm entre as partes componentes dos processos (a exigir algo mais do que a igualdade formal proporcionada pelo modelo processual liberal)[16]; e

a complementar tomada de consciência de que a qualificação profissional e os amplos instrumentos de pesquisa de que passou a dispor o magistrado não torna desnecessária a cooperação, já que em face da nova realidade que se apresenta mostra-se inadequada a investigação solitária do órgão judicial (a exigir o estabelecimento do diálogo entre todos os integrantes da relação jurídica processual, o que determinaria, sem dúvidas, uma ampliação do quadro de análise, constrangendo a comparação, e favorecendo a formação de um juízo mais aberto e ponderado)[17].

Nesse período então, em meados do século XX, e frente as sobreditas alterações do quadro, a garantia toma um novo corpo, recuperando-se o valor essencial do diálogo judicial (princípio da cooperação), para a formação do comando final – repensando-se na pós-modernidade a ideia de iudicium vigorante até o século XVII, onde se fazia presente, no processo, uma dimensão retórica e dialética bem nítida. Realmente, no ordo isonômico medieval, adotando-se uma "lógica do provável", a investigação da verdade era tida como resultado de um esforço combinado das partes, e não como derivação de uma razão individual demonstrada por uma das partes, que deveria prevalecer (ideia posterior, que incentiva o confronto, a intransigência com o "ponto de vista" da outra parte e a não sociabilidade do saber). Em novos tempos, portanto, volta-se a incentivar a substituição da "demonstração" (unilateral) pela "construção" (plurilateral)[18].

Sendo essas as perspectivas, sobrelevou-se a necessidade de maior ativismo do Estado-Juiz, que deve comandar o processo, promovendo efetivamente o contraditório, incentivando constante diálogo entre as partes, em todas as fases do feito[19], convencendo-se melhor, dessa forma, da viável solução a ser definida no caso concreto (justiça), legitimando assim a decisão (paz social), já que será "construída" (desenvolvida) pelos três integrantes da relação jurídica processual e não "ditada" (outorgada) arbitrariamente por figura investida em cargo público, hierarquicamente em posição superior aos cidadãos (partes) que discutem direitos perante aquele.

E repare-se, que essa busca incessante por justiça e paz social, em menor interregno temporal possível e preservada a segurança jurídica, a partir de participação ativa do julgador com a colaboração das partes, ganha ainda mais notável relevo, ao frisarmos o aspecto prospectivo do processo contemporâneo[20]. Realmente, temos de notar que o processo hoje deve estar voltado para o futuro, já que o critério estabelecido em um determinado julgado cada vez mais produz efeitos para a coletividade, servindo de base para casos semelhantes futuros que venham a ser apreciados – a abordagem nova aqui trata de enaltecer a transcendência da decisão do juiz, potencializando inclusive a sua função criativa, a partir da verificação da existência, por um lado, de uma (i) massificação dos litígios e de uma proximidade cada vez maior do indivíduo à coletividade de que faz parte: tornando menos estanque a separação entre o que é de “interesse privado” daquilo que é do “interesse público”, e, de outro lado, (ii) as características da nova legislação: alterações na técnica legislativa moderna, considerados fenômenos recentes como a denominada fuga para as "cláusulas gerais", os "conceitos jurídicos indeterminados" e a presença de "normas elásticas", de uma maneira geral.

Assim, sem dúvida, dentro dessa "nova" análise do princípio do contraditório, como garantia de jurisdição[21], há um alargamento da sua importância no processo, de modo que deve ele estar presente (deve ele ser lembrado) a todo tempo, estabelecendo uma relação mais continuada e próxima/menos abstrata entre os figurantes da lide, aqui se incluindo o juiz – tudo de acordo com a tão procurada efetivação do princípio da oralidade (inimigo feroz do "labirinto da prova escrita", relacionado, por sua vez, com a identidade física do julgador e a imediatidade do debate).

De fato, se a reclamação moderna, como está posta, relaciona-se à exigência de uma decisão judicial mais próxima da realidade discutida levada ao julgador estatal – em que haja precípua preocupação com o enfrentamento da questão meritória, dando-se prioridade para a matéria e não para a forma[22], havendo cuidados especiais para o cumprimento dos corolários da ampla defesa e da igualdade substancial entre as partes, para que enfim a sentença possa efetivamente ser justa e propicie paz social – parece seguro que o órgão judicial deva assumir um papel mais ativo no processo, especialmente na fase instrutória, estimulando a cooperação entre as partes, e, ao mesmo tempo, colmatando eventual disparidade "de armas na guerra ritualizada", servindo a atividade “ex officio” na correção de desequilíbrios de poder entre as partes no momento da produção dos meios probatórios capazes de garantir, a cada uma delas, melhor sorte no julgamento[23].

Veja que no momento instrutório, onde o jogo realmente é decidido (a não ser nas hipóteses de julgamento do feito antecipado, de acordo com o art. 330, I do CPC), uma substancial preocupação com a ampla defesa e com a isonomia entre as partes – princípios integrantes (que dão corpo) ao contraditório, inclina a tomada de posição final mais justa pelo julgador, devolvendo legitimidade ao Poder Judiciário. Isso implica, respectivamente, (i) em uma aceitação, pelo magistrado, por regra, dos meios de prova requeridos e justificados pelas partes, sendo aplicada com restrição a regra do art. 130, in fine, do CPC, que autoriza o juiz a indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias[24]; e (ii) em uma reflexão um pouco mais detida na utilização das regras (de julgamento) do ônus probatório, previstas no art. 333 do CPC, diante exatamente do poder econômico/social/cultural da parte litigante que deve ser auferida pelo julgador[25].

Do que já foi exposto surgem, como lógicas reordenadas concepções, o seguinte:

o contraditório estende sua importância para muito além da fase postulatória – já que a mera angularização da relação processual é apenas o marco inicial de construção da decisão final, e não ponto peremptoriamente definitivo em que deva estar selado os limites e o próprio resultado da demanda, como tradicionalmente poder-se-ia admitir;

o contraditório passa, na estrutura dinâmica, a relacionar diretamente não só as partes, mas também o julgador, que não se vê afastado (distante) do jogo, mas ativamente participativo, nos limites em que não comprometa a sua imparcialidade – daí decorrendo a relativização do brocardo "mihi jactum, dabo tibi ius", pois não se teria mais espaço para uma separação tão absoluta entre o que caberia às partes (os fatos) e o que caberia ao juiz (o direito), se estão tão complementarmente unidos na busca da síntese fático-jurídica que oriente o julgamento do feito[26], ganhando então inicial relevo a aceitação da necessidade do julgador tomar medidas "ex officio" na tentativa de melhor esclarecimento dos fatos controvertidos;

o contraditório passa a exigir atuação mais presente e honesta também das partes, agora entusiasmada pelo magistrado, com elas, em pé de igualdade hierárquica, restando sedimentado que deve haver participação efetiva dos litigantes na produção de comando final coerente e legitimador da atividade jurisdicional, embora inexista, ainda no atual sistema, obrigação formal das partes para tanto – daí decorrendo a relativização de outro clássico brocardo, "iura novit curia", o que, a seu turno, toma mais viva aquela tradicional concepção do contraditório como "direito fundamental processual" relacionado com o direito fundamental material de participação do cidadão, no processo e pelo processo[27]; e

o contraditório "participativo" tende a reduzir o arbítrio judicial, em maior escala do que no modelo tradicional, sendo mais previsível a posição que o julgador irá tomar, além de ser mais objetivo o controle da motivação da decisão, facilitando ainda, caso necessário[28], a confecção de recurso à superior instância – já que todos os envolvidos estarão mais próximos/familiarizados com o conteúdo fático e normativo invocado no feito.

Outra importante observação deve ser colocada em ponto avulso: a forma como estamos pensando o contraditório, de acordo com o atual e abalizado sentir da doutrina brasileira[29], certamente não estaria de acordo com a teoria (ainda viva) da instrumentalidade do processo[30] – amesquinhadora do plano do direito processual perante o plano do direito material. Certo é que, essa corrente, não articulando suficientemente o direito processual aos ditames constitucionais (especialmente, aos direitos fundamentais nele inscritos), está ainda fortemente vinculada à visão positivista/dogmática, que tende a destacar sobremaneira a aplicação da lei, como fonte de direito, na resolução do litígio, quando não o coloca em patamar de absoluta dominância (legalismo). Veja-se, assim, como há resquícios (bem acentuados) do pensamento conformador do processo liberal (no início desse ensaio mencionado), nessa concepção ainda hoje alhures sustentada.

Tem-se, de acordo com o supramontado contexto contemporâneo, que se estamos enfocando a possibilidade da garantia representar efetiva (substancial) participação das partes na decisão judicial a ser tomada, auxiliando diretamente, inclusive, na escolha e principalmente na extensão (alcance) das normas jurídicas a dirimir o caso concreto, por certo estamos admitindo que o processo pode criar direito, não sendo mero instrumento declaratório (revelador) de um direito, na forma idêntica como apresentado pelo direito objetivo. O processo, por certo, não é um fim em si mesmo - sob um vértice, é um instrumento para a realização do direito material, mas não é meramente um instrumento (esse o ponto novo), tem ele vida/matéria própria que lhe confere relativa, mas verdadeira, autonomia[31].

III – Desenvolvimento dessa contemporânea visão de contraditório diante da preclusão de faculdades

Por certo, tem-se que essa nova e mais abrangente forma de visualização da garantia do contraditório, estendendo a participação ativa de todos os integrantes da relação jurídica processual, tomando consequentemente menos duvidoso e denso o labirinto da prova escrita, estimulando a oralidade e a confrontação clara e objetiva dos pontos em conflito, determina uma rediscussão de uma estática/tradicional aplicação da técnica da preclusão, mormente a vinculada às faculdades das partes[32].

A preclusão é uma técnica voltada para a satisfação de um fim, qual seja, a não eternalização da lide - representando peça vital para a efetividade da prestação jurisdicional e também para a segurança do procedimento (emprestando-lhe previsibilidade), impondo ônus para as partes que não se manifestam no momento processual previsto para cada ato[33]. Ocorre que se analisada como fim em si mesma, sem se estabelecer um temperamento da letra fria da lei com o caso prático dos autos em que se invoca sua utilização - aonde segundo a visão dinâmica do contraditório se espraiaria a possibilidade de manifestação dos integrantes, pode-se suceder decisão meritória injusta e irrazoável, ou mesmo decisão sem julgamento de mérito que só venha a postergar arbitrariamente a coerente prestação jurisdicional que posteriormente, em outro feito, virá a vingar (mas nesse momento talvez sem a mesma utilidade prática possível do anterior período).

Nesses termos, prega-se uma natural redução do campo de incidência "crua" da preclusão processual[34], aumentando-se o campo de atuação das partes e por conseqüência da segurança jurídica em uma segunda acepção (como certeza maior do direito a ser declarado), sem que haja sobreposição excessiva dessa segurança sobre a efetividade (a ponto de restar desfigurada esta), e sem que haja um desvirtuamento da segurança jurídica na acepção primeira já exposta (previsibilidade/inalterabilidade das regras processuais), descambando-se o processo para um jogo sem qualquer regra definida[35] – em que possa ser invocada, sem qualquer critério, a utilização de um suposto princípio ou valor constitucional para não se aplicar uma disposição legal-processual[36].

Aliás, ao encontro do raciocínio suprafirmado, já há pregação na doutrina[37], de acordo com o exemplo vindo do direito português[38], para que haja o estabelecimento, como princípio geral do processo, do princípio da adequação formal, facultando ao juiz, depois de ouvidas as partes, a possibilidade de se amoldar o procedimento - inclusive seu eventual rigorismo, por meio da prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão.

Vejamos então alguns exemplos, que obviamente não se configuram em "números clausus", nos quais a garantia do contraditório dentro de uma perspectiva do processo cooperativo, indica para uma remodelação na utilização da técnica da preclusão:

Um dos grandes problemas que se enfrenta no judiciário são os casos que envolvem matéria fática substanciosa, daí se fazendo necessária a produção de prova pericial. Ocorre que a visão tradicional da utilização da preclusão processual desembocaria em aplicar rigidamente o ditame constante no art. 433, § único do Código Buzaid, determinando assim que se, em dez dias da juntada do laudo oficial e independentemente de intimação, as partes (prazo comum) não juntarem respectivamente os pareceres dos seus assistentes técnicos, não mais poderão fazer. Ora, então além do teor laudo oficial ter predominância importante sobre o do laudo do perito assistente, como se extrai de uma exegese a contrario do art. 436 do CPC, quando não considerado pelo julgador imprecisamente como prova absoluta, pode-se, ao se negar a juntada do laudo do perito assistente pela parte que descumpriu o sobredito comando, se utilizar do instituto da preclusão para se restringir indevidamente a possibilidade de participação das partes no convencimento do juiz notadamente daquela não favorecida pelo laudo oficial. E quanto mais técnica for a matéria, em tese, mais condicionado ficará o julgador com o teor do laudo oficial, se inviabilizar o contraditório (técnico) que porventura restaria fixado com o laudo do perito assistente, em que criticamente poder-se-ia apontar falhas nos fundamentos e/ou conclusões determinadas pelo expert oficial[39].

De fato, a questão não é singela: pensa-se, v.g., em uma ação acidentária em que a parte autora sustenta, com inúmeros fundamentos articulados com documentos, a existência de quadro de LER/DORT (Lesões por Esforços Repetitivos/Doenças Osteomusculares Relacionadas ao Trabalho) que lhe traz redução total e definitiva para qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, requerendo assim a concessão do benefício aposentadoria por invalidez acidentária, negada administrativamente pelo órgão previdenciário[40]. Se o laudo oficial, produzido por perito médico do trabalho concluir, por convicção científica pessoal, que esse tipo de lesão não ocasiona seqüela laborativa, e o julgador, valendo-se da letra fria da lei, vir a negar a juntada do laudo do perito assistente apresentando em lapso temporal maior do que os dez dias da juntada do laudo oficial, a sorte da parte demandante está totalmente comprometida - a isso tudo somando-se a demora na marcação e confecção do laudo oficial, o que pode acarretar, ao final, um julgamento de improcedência da ação com base exclusiva no laudo oficial, desconsiderando-se os demais laudos médicos anexados, após mais de três, quatro, cinco ou mais anos de andamento do feito. Realmente não parece ser a melhor, mais justa e mais legitimadora condução de um processo com tal importância sobre a vida de um cidadão ...

A razoável solução passaria por uma estimulação vigorosa ao contraditório, como é típico no sistema da Common Law[41]. Mas, voltando-se os olhos para a nossa realidade, caberia ao julgador viabilizar a juntada mesmo que posterior do laudo do perito assistente, se assim fosse possível e requerido pela parte interessada - que no prazo de dez dias a contar da intimação da juntada do laudo oficial, deveria também cumprir o seu papel, requerendo expressamente a posterior juntada. A partir daí, juntados os laudos, o julgador e a parte interessada, não satisfeita com o teor do laudo oficial, poderia/deveria requerer quesitos complementares e suplementares ao expert nomeado pelo juízo, ensejando a reapreciação deste dos pontos controvertidos destacadas pelo expert assistente - quesitos esses que deveriam, por regra, ser admitidos pelo julgador, valendo-se do que dispõe o art. 130, in fine, do CPC em situações excepcionais, como já dito neste ensaio.

Outra grande e necessária modificação na sistemática das perícias, nessa desejável visão cooperativa do processo, seria a de possibilitar que as partes se manifestassem previamente quanto à escolha do perito oficial[42], chegando numa espécie de consenso sobre a honradez e acuidade técnica do expert - o que representaria uma maneira de conferir verdadeira legitimidade ao posicionamento do perito, distante da forma tradicional, proposta pelo código processualista, em que a parte possui direito somente de impugnar o perito, quando já designado, por razões estanques de impedimento e suspeição previstas nos arts. 134 e 135.

Questão também de relevante interesse, no confronto contraditório Versus preclusão, no contexto do formalismo valorativo, é o referente à possibilidade do revel produzir provas, a partir do momento em que intervêm no processo, já que não sendo regularmente processada sua peça contestatória, há uma presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor, que inclusive determinam o julgamento antecipado da lide (nos termos do art. 330, II do CPC).

Se o revel não comparecer ao processo antes do julgamento, nenhum problema haverá referente ao momento em que deve ser prolatada a sentença. Todavia, se se apresentar o revel antes do julgamento poderia ele requerer as provas necessárias para relativizar a presunção decorrente do art. 319? Ficaria assim excluída, nessa hipótese, a incidência do art. 330, II?

A resposta à primeira indagação já foi dada pelo STF, consolidando sua posição a partir da Súmula n° 231, in verbis: "o revel, em processo civil, pode produzir provas desde que compareça em tempo oportuno". Daí resulta, parece-nos, que o magistrado não poderá realmente julgar o processo antecipadamente, sob pena de cerceamento de defesa e conseqüente maculação ao contraditório, o que implicaria em nulidade da sentença (nesse sentido RTJ 75/275[43]).

É que o sistema não admite, sob pena de cerceamento de defesa, que o juiz decida a lide antecipadamente em desfavor da parte que a requereu e especificou a necessidade de realização de uma determinada prova, objetivando fazer prova de fato relevante que mudaria o curso do julgamento e isso mesmo, in casu, em que a produção de provas pelo revel limita-se aos fatos afirmados na inicial pelo autor, estando aquele impedido de provar o que, oportunamente deveria ter alegado e não o fez[44] - lembrando-se da regra estatuída nos incisos III e IV do art. 334 do CPC.

Portanto, o efeito material da revelia é conseqüência extrema e excepcional da inércia do réu, devendo ser aplicado de forma restritiva, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa e contraditório[45].

O STJ[46] mesmo confirmando a existência de dificuldades, na hipótese, de articulação dos dispositivos de regência, chegou também a conclusão de que a revelia determina uma presunção não mais do que relativa (art. 319 e 334 CPC) quanto aos fatos inimpugnados em contestação, cabendo portanto a possibilidade do revel requerer provas desde que oportunamente compareça em juízo - no mesmo acórdão referiu-se que só há um precedente do STJ discutindo, de forma específica, a matéria: RESP 211851, da relatoria do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, pub. no DJ de 10/08/1999, que considerou possível a produção de provas por réu revel que interveio no processo antes de iniciada a fase probatória.

Nesse mesmo sentir, outro caso interessante, sendo até o mais lembrado dos que neste ensaio se expôs, refere-se a necessidade de se relativizar o teor do art. 264 do CPC, que inviabiliza o aditamento da exordial, após a fase de saneamento do feito, mesmo que haja concordância de todos os integrantes da relação angularizada. Embora já haja casos excepcionais em que se faz letra morta do mencionado dispositivo[47], realmente parece ser o caso em que uma mudança significativa de paradigma far-se-ia por meio de alteração legislativa, seguindo-se o modelo do direito comparado, mais flexível (especialmente alemão e italiano), a tomar, ao menos, viável a alteração do pedido e/ou da causa petendi, na primeira audiência a que as partes se fizessem presentes perante o julgador - depois de esclarecidos os fatos da causa em diálogo mantido pelo órgão judicial com as partes, se entendido conveniente pelo juiz e até independente de anuência do adversário, estimulando-se mais uma vez o desejável contato mais próximo entre o órgão judicial e os debatedores.

Na Alemanha, o grande passo para a relativização da estabilização inflexível da demanda deu-se com a novela de 1924, a qual permitia ao juiz concordar com a "mutatio libeli", se a julgasse conveniente, mesmo sem o consentimento do demandado, e inclusive na instância recursal[48]. Também, típico exemplo desta orientação representado pela alteração na legislação processual italiana, em meados da década de 90, admitindo-se que em audiência ambas as partes podem precisar, e sob autorização do juiz, modificar as demandas, as exceções e as conclusões formuladas - Lei n° 353[49].

Especialmente vinculado a esse terceiro exemplo, e mais assentado, seria a possibilidade do julgador se valer do brocardo "iura novit curia" e julgar com base em fundamento jurídico não sustentado anteriormente por qualquer das partes. Agora, se assim agisse, a análise da problemática sob o viés da garantia do contraditório na visão cooperativa exigiria que o julgador, antes de proferir a decisão, comunicasse as partes sobre essa perspectiva, evitando a surpresa que tal medida poderia ocorrer[50] e até recursos posteriores que teriam o fito exclusivo de, na verdade, prequestionar a matéria “nova” suscitada pelo julgador, a fim de viabilizar o futuro processamento da irresignação na superior instância.

Também, e especialmente em respeito à garantia constitucional da motivação das decisões (art. 93, IX CF/88)[51], que caberia ao julgador apreciar integralmente os fundamentos relevantes dos arrazoados das partes, o que indica novamente, sob outra perspectiva, para uma relativização do brocardo sobredito, nessa contemporânea forma (mais aproximada) de visualização do processo diante do sistema constitucional estruturado[52].

Nesse sentir, criticável a postura quase unânime da jurisprudência pátria, que (de maneira deslegitimadora) vem decidindo, especialmente na apreciação de embargos declaratórios, que o juízo não está de qualquer forma vinculado aos argumentos expedidos pelas partes, bastando informar os fundamentos que foram suficientes para estabelecer o seu convencimento - v.g. Embargos de Declaração n° 70016477556 (12ª CC/TJRS, ReI. Des. Naele Ochoa Piazzeta, j. em 14/09/2006)[53] e Recurso Especial n° 19.661-0 (4ª Turma STJ, ReI. Min. Sávio de Figueiredo, DJU 08/06/1992)[54].

IV – Recentes reformas processuais (lei n° 11.277 e 11.280) e a redução do contraditório na visão cooperativa: avanço ou retrocesso?

Na última parte do nosso ensaio, cabível referência a recentes reformas do nosso código processual, que vêm sendo lançadas com o objetivo claro de trazer maior efetividade ao processo, cumprindo com o ditame constitucional, acrescido expressamente pela EC n° 45/2004, de prestar o Estado jurisdição em tempo razoável.

Mais afeito ao nosso tema, temos de destacar, em linhas gerais, duas grandes inovações, que acabaram por reduzir o espaço do contraditório dentro do processo, permitindo, dentre outras impropriedades, que se perfectibilize a coisa julgada material sem restar angularizada a relação jurídica processual - viabilizando, em tese, que o réu possa vir a não ter condições de, num futuro processo idêntico ajuizado pelo seu adversário (de má-fé), suscitar a correspondente preliminar de mérito, exposta no art. 301, VI do CPC.

Tratemos, inicialmente, das hipóteses de decisão de improcedência da demanda determinada de oficio pelo julgador, nos termos da Lei n° 11.277 e 11.280.

A Lei n° 11.277, acrescentou o art. 285-A ao CPC, com a seguinte redação: "Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. § 1 ° Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. § 2° Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso."

Como se vê, a efetividade que poderá ser incrementada com a utilização desse novel dispositivo infraconstitucional tende muito mais a ser perniciosa do que virtuosa; isso adicionado à utilização de termos polêmicos (imprecisos) que devem suscitar perplexidades e transtornos na hora de suas aplicações.

Destaquemos, do caput, a expressão "matéria controvertida unicamente de direito". Embora façamos a ressalva de que já se anota a impossibilidade de separar totalmente a matéria fática da jurídica (abandono do modelo tradicional)[55], segundo a doutrina mais aceita, a ausência de controvérsia sobre os fatos desenvolvidos na peça preambular é que poderia gerar a questão unicamente de direito[56] – o que, por certo, exigiria que fosse estabelecido o contraditório, com a citação válida do réu, e apresentada sua peça contestacional, no prazo legal, para que então o julgador viesse a firmar alguma convicção em relação a ser ou não a matéria de direito. Como se não bastasse, a palavra "controvertida" traz em si a exigência do debate, da discussão, da impugnação, o que obviamente não se teria presente sem a juntada da contestação. Portanto, o próprio texto da lei revela a impropriedade do magistrado de, sem o estabelecimento do contraditório, concluir que a questão jurídica levada ao seu conhecimento não apresenta matéria fática controvertida[57] (extinguindo, já no despacho liminar o feito, com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, I do CPC).

Analisando agora o § 2°, tem-se que a "citação" irá ocorrer no prazo, do que tínhamos como as contra-razões do recurso de apelação, que também era de quinze dias. O problema que se pode pensar, para essa hipótese, é a de que a parte demandada pode vir a discutir não só matéria de direito, mas também matéria de fato - em frontal oposição a visão do julgador "a quo" que, "prima facie", acreditou que a matéria ("controvertida") era exclusivamente de direito. Ora, partindo-se dessa premissa, parece restar prejudicado que o órgão de segundo grau venha a julgar meritoriamente o feito, sem maculação a toda estrutura montada no código processual, afeita a defesa do princípio do duplo grau de jurisdição. Segundo tal estrutura, o Tribunal não pode julgar desde logo a lide, envolvendo matéria de fato importante na estrutura meritória da demanda, se não houve anterior apreciação dessas questões pelo julgador originário (exegese do art. 515 do CPC, especialmente do seu § 3°). A solução então seria, nesse caso, a desconstituição, pelo Tribunal, da "sentença de mérito", com a remessa dos autos ao primeiro grau para desenvolvimento da instrução e prolação de nova decisão final – o que só traria maior dispêndio de tempo e trabalho para o Poder Judiciário, em nada sendo integralizada a efetividade (virtuosa).

Por fim, registre-se, como algo de salutar na inovação estudada, que, pelo texto da lei, o julgador de primeira instância não está obrigado a se valer da medida de extinção imediata do feito com julgamento de mérito – daí esperando-se que os juízes tenham a sensibilidade e a cautela de utilizarem o art. 285-A somente em situações excepcionais, determinando, na dúvida, a citação da parte demandada. Até porque, há a possibilidade de extinção do feito com base no art. 269 (sentença definitiva), logo em seguida, após o encerramento da fase postulatória, como previsto no art. 330 do Código Buzaid, desde a sua publicação em 1973.

No que toca à Lei n° 11.280, passemos a analisar, por ora, a novel regra de que a prescrição pode ser declarada de oficio pelo julgador, a qualquer tempo, portanto, mesmo sem a citação do réu.

O art. 219, § 5° do CPC, na forma determinada pela Lei n° 5.925/73, dispunha que a prescrição poderia ser reconhecida e decretada de oficio caso se tratasse de direitos não patrimoniais. Com o advento do novo Código Civil, as regras de reconhecimento da prescrição “ex officio” tiveram relativa alteração, ao passo que só passou a poder ser reconhecida pelo julgador quando aproveitasse incapaz. Agora, com a chegada da novel Lei, alterando o § 5° do art. 219 CPC, o juiz pode reconhecer a prescrição, mesmo sem provocação da parte interessada, em qualquer situação – e para que não se paire dúvidas e eventuais conflitos aparentes entre as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil, a Lei n° 11.280/2006 revogou expressamente o art. 194 do código civilista, que tratava diretamente da matéria sobre prescrição.

Ocorre que a inovação processual viabiliza que o julgador, em matérias de direito patrimonial, venha a decretar a prescrição mesmo que a parte privilegiada (réu) desejasse ter apreciado o mérito da causa - o que levaria a não ventilar a matéria prescricional em preliminar na peça contestacional. Sim, pois haveria um substrato ético (questão moral) que indicaria para a necessidade da manutenção do réu de desejar a análise meritória pelo julgador, a fim de ter uma sentença de improcedência (art. 269,I Versus 269, IV, ambos do CPC).

Abalizadas vozes já alertam para esse ponto, bem como para a desestruturação histórica do instituto (moldada pela jurisprudência e doutrina) e incompatibilidade da malfadada novidade com as regras outras do código civilista ainda vigentes (v.g. art. 191 e 882), as quais justamente mantêm a prescrição como matéria típica de defesa (exceção) que pode interessar exclusivamente a parte (ré) invocá-la ou não – fato esse que indicaria para uma exegese restritiva do novo § 5° do art. 219 CPC[58].

Por fim: a decretação da prescrição “ex officio” pelo julgador, especialmente antes de ser estabelecido o contraditório, poderia ser uma atitude temerária e contrária à própria efetividade na solução da lide, à medida em que poderiam existir causas suspensivas/extintivas da prescrição ainda não bem delineadas na demanda, diante da forma proposta na exordial e (in)existência de documentos acostados ao processo[59].

Após traçarmos as principais críticas ao desmonte do Código Buzaid – e de muitos institutos ali previstos, que foram resultado de décadas de evolução da ciência processual pátria e estrangeira, necessário nos perguntarmos, mesmo que de maneira suscinta, se o problema da demora na prestação jurisdicional passa basicamente por um suposto "arcaísmo" do procedimento adotado no país, embebido demasiadamente do valor segurança jurídica (na acepção de maior certeza do direito a ser declarado) – o que determinaria mudanças da lei processual para o tornar mais ágil, mesmo que com redução do espaço do contraditório (como são exemplos as reformas introduzidas pela Lei n° 11.277 e 11.280), ou se as causas reais da morosidade do judiciário são outras mais graves, o que convergeria, em grande parte, para uma conseqüente ineficácia da violenta onda reformista desencadeada desde 1994[60] – e que desembocará, ao que parece, na reforma integral do código processual, conforme projeto tramitando atualmente no Congresso Nacional.

Filiamo-nos ao pensamento que põe em destaque a segunda hipótese supraventilada; de fato, temos que estão sendo atacados mais os efeitos do que propriamente as causas do problema[61]. Sem o objetivo de esgotar a matéria, há de se deixar registrado que a prática forense realmente nos revela que "os prazos mortos" são um dos grandes, senão o maior responsável pela angustiante paralisia dos feitos, em qualquer grau de jurisdição[62] - estando ele diretamente relacionado com a falta de verbas orçamentárias para o judiciário, bem como a má administração daquelas repassadas dentro mesmo desse poder estatal, daí resultando uma relação inversamente proporcional entre o número de juízes e serventuários admitidos e o número de demandas que inundam os foros[63].

Embora se possa discutir a existência de alguns fatores que redundam em aumento significativo das demandas judiciais, como a excessiva belicosidade do cidadão brasileiro (notadamente, do gaúcho[64]), e até a inaceitável posição da Administração Direta e Indireta do Estado (que é o maior descumpridor das normas pelo Estado mesmo estabelecidas), certo é que o poder estatal, conhecedor dessa realidade, deveria estar mais interessado e (consequentemente) mais bem preparado para cumprir com o ditame constitucional estabelecido no art. 5°, XXXV da CF/88 – de apreciar satisfatoriamente, e de maneira célere, qualquer lesão ou ameaça de direito.

V - Conclusão

Em breves linhas, encerramos este ensaio repisando a necessidade do estudo do princípio do contraditório, na visão cooperativa do processo, já que a partir deste prisma, percebe-se com maior clareza a importância real da matéria sobre a forma; da participação ativa e leal das partes e do órgão julgador na busca por uma aproximação à verdade material e ao justo no caso concreto (todos em pé de igualdade); da necessidade de uma análise do processo e da sua importância a partir de um efetivo enfoque constitucional que realce o papel dos direitos fundamentais correlatos; e da própria teoria de que o direito não é meramente declarado no processo, mas é ele construído ao longo do procedimento, influenciando inclusive as decisões a serem proferidas em futuros feitos (aspecto prospectivo do processo).

As premissas destacadas, formuladas a partir da confirmação da existência de uma nova concepção publicística/dinâmica (contraditório como garantia de jurisdição) complementar à concepção tradicional/estática (contraditório como garantia processual das partes) está de pleno acordo com a evolução histórica necessária do instituto (diante de circunstâncias processuais e metaprocessuais presenciadas), sendo imperativo que tenhamos redobrados cuidados ao viabilizar desmedido poder a institutos, como a preclusão de faculdades (e a superproteção ao valor efetividade), que venham a macular indevidamente os seus campos de atuação; bem como a avalizar reformas processuais que representam verdadeiro retrocesso a proposição de um “formalismo valorativo”, abrindo-se inadvertidamente mão da indispensável segurança jurídica que deve compor o procedimento – na acepção de maior certeza do direito a ser declarado, a partir da concessão de espaço suficiente para o contraditório (profundo e interessado, das partes entre elas e com o Estado-juiz), ao longo de todo o iter.

VI – Referências Doutrinárias

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "A garantia do contraditório" in Garantias Constitucionais do processo civil, coordenador José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: RT, 1999. p. 132/150.

_______. “Direito material, processo e tutela jurisdicional” in Polêmica sobre a ação - a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006.

_______. “Do formalismo no processo civil”. São Paulo: Saraiva, 2003, 2ª ed.

_______. "Efetividade e processo de conhecimento" in Do formalismo no processo civil. Apêndice. p. 244/259.

_______. “O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo” in Revista de Processo (137):7/31.

_______. "O juiz e o princípio do contraditório" in Revista de Processo (73): 7/14.

_______. "O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais" in Revista da Ajuris (87):37/49.

_______. “Poderes do juiz e visão cooperativa do processo” in Revista da Ajuris (90): 55/83.

_______. "Problemas atuais da livre apreciação da prova" extraído do site: http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrinaloliveir3.htm. Acesso em 04 de janeiro de 2007.

_______. “Teoria e prática da tutela jurisdicional”. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

AMARAL, Guilherme Rizzo. “Cumprimento e execução da sentença sob a ótica do formalismo-valorativo”. Porto Alegre: Livraria do advogado. 2008.

BARBI, Celso Agricola. "Da preclusão no processo civil" in Revista Forense (1955): 59/61.

BARBOSA, Antônio Alberto Alves. "Da preclusão processual civil. São Paulo: RT, 1955.

BARBOSA MOREIRA, J. C. “A garantia do contraditório na atividade de instrução” in Revista de Processo (35): 231/238.

_______. “A justiça no limiar do novo século" in Revista Forense (319):69/75.

_______. “Efetividade do processo e técnica processual” in Ajuris (64): 149/161.

_______. "La igualdad de las partes en el proceso civil" in Temas de Direito Processual (Quarta Série). São Paulo: Saraiva, 1989. Pgs. 67/81.

_______. “O novo processo civil brasileiro”. Rio de Janeiro: Forense, 2006, 24ª ed.

CAMBI, Eduardo. “A prova civil: admissibilidade e relevância”. São Paulo: RT, 2006.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. "Tópicos de um curso de mestrado sobre direitos fundamentais, procedimento, processo e organização" in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1990. p. 151/201.

CAPPELLETTI, Mauro. “Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporâneas” in O processo Civil Contemporâneo, Coordenador Luiz Guilherme Marinoni. Curitiba: Juruá, 1994.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. "O princípio da igualdade processual" in Revista Proc. Geral Est. São Paulo (19): 39/44.

_______; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. "Teoria geral do processo". São Paulo: Malheiros, 2001, 17ª ed.

CHIOVENDA, Giuseppe. “Instituições de direito processual civil”. SP: Saraiva, 1969, Vol. I, 3ª ed., notas de Enrico Tullio Liebman.

CRUZ E TUCCI, José Rogério. “A causa petendi no processo civil”. São Paulo: RT, 1993.

DALL' AGNOL, Antônio. "Comentários ao Código de Processo Civil - Do processo de conhecimento", Vol. 2. São Paulo: RT, 2000.

DANTAS, F. C. de San Tiago. “Igualdade perante a lei e due process of law” in Revista Forense (116): 357/367.

DINAMARCO, Cândido Rangel. "Fundamentos do processo civil moderno - vol. II". São Paulo: Malheiros, 2000, 3ª ed.

_______. “O princípio do contraditório" in Revista Proc. Geral Est. São Paulo (19): 21/38.

DONOSO, Denis. "Matéria controvertida unicamente de direito, casos idênticos, dispensa de citação e seus efeitos - primeiras impressões sobre a Lei n° 11.277/06" in Revista dialética de direito processual (38):43/49.

FABRICIO, Adroaldo Furtado. "Prescrição e sua declaração ex officio pelo juiz (Lei n° 11.280/06)", palestra proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS, em 05/05/2006, na II Jornada de Processo e Constituição - Reformas Processuais - em homenagem ao Ministro do STJ Athos Gusmão Carneiro).

_______."Prescrição e decadência" palestra proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS, em 04/07/2006, para o curso de especialização em Direito Civil da UFRGS.

FIGUEIRA JR., Joel Dias. "Comentários ao código de processo civil - vol., 4, tomo II, arts. 282 a 331". São Paulo: RT, 2001.

GRINOVER, Ada Pellegrini. "As garantias constitucionais do direito de ação". São Paulo: RT, 1973.

_______."As garantias constitucionais do processo" in Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária.

_______."O princípio da ampla defesa" in Revista Proc. Geral Est. São Paulo (19): 9/20.

KNIJNIK, Danilo. “A prova nos juízos cível, penal e tributário”. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

LACERDA, Galeno. "O código e o formalismo processual" in Revista da Ajuris (28): 7/14.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao Código de Processo Civil- Do processo de conhecimento", Vol. 5, Tomo 2.

_______."Manual do processo de conhecimento - a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento". São Paulo: RT, 2003, 2ª ed.

MITIDIERO, Daniel Francisco. “Colaboração no processo civil”. São Paulo: RT, 2009.

MORAES, Alexandre. "Direito constitucional". São Paulo: Atlas, 2002, 11ª ed.

NERY JR., Nelson. "Princípios do processo civil na Constituição Federal". São Paulo: RT, 1995.

RUBIN, Fernando. “A preclusão na dinâmica do processo civil”. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010.

_______. “Preclusão: Constituição e processo”. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2599, 13 ago. 2010. Disponível em: . Acesso em: 11 set. 2010.

_______.; ROSSAL, Francisco. “Elementos para a investigação/caracterização do nexo causal e matéria acidentária”. Revista Justiça do Trabalho (2010): 43/52. HS Editora.

SILVA, José Afonso. "Curso de direito constitucional positivo". São Paulo: Malheiros, 2000, 17ª ed.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. "A efetividade do processo e a reforma processual" in Revista da AJURIS (59):253/268.

THEODORO JR., Humberto. “A onda reformista do direito positivo e suas implicações com o princípio da segurança jurídica” in Revista Magister de direito civil e processual civil (11):5/32.

_______. “Curso de direito processual”. Rio de Janeiro: Forense, vol. 1, 38ª ed, 2002.

(*) Mestre em processo civil pela UFRGS. Professor de graduação e pós-graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis – UNIRITTER. Professor pesquisador do Centro de Estudos Trabalhistas – CETRA. Advogado.

[1] Em mais recentes publicações a Escola Gaúcha vem ratificando a importância do formalismo valorativo: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Teoria e prática da tutela jurisdicional”. Rio de Janeiro: Forense, 2008; AMARAL, Guilherme Rizzo. “Cumprimento e execução da sentença sob a ótica do formalismo-valorativo”. Porto Alegre: Livraria do advogado. 2008; MITIDIERO, Daniel Francisco. “Colaboração no processo civil”. São Paulo: RT, 2009.

[2] THEODORO JR., Humberto. "Curso de direito processual- Volume I". Rio de Janeiro: Forense, 2002, 38ª ed. p. 24.

[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. "O princípio do contraditório" in Revista Proc. Geral Est. São Paulo (19): 21/38.

[4] BARBOSA MOREIRA, J. C. "A garantia do contraditório na atividade de instrução" in Revista de Processo (35):231/238; DALL'AGNOL, Antônio. "Comentários ao Código de Processo Civil - Do processo de conhecimento", Vol. 2. São Paulo: RT, 2000. p. 470 e ss., 590 e ss.; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao Código de Processo Civil - Do processo de conhecimento", Vol. 5, Tomo 2. p. 247/251.

[5] SILVA, José Afonso. "Curso de direito constitucional positivo". São Paulo: Malheiros, 2000, 17" ed. p. 433; MORAES, Alexandre. "Direito constitucional". São Paulo: Atlas, 2002, 11ª ed. p. 123/124.

[6] GRlNOVER, Ada Pellegrini. "As garantias constitucionais do direito de ação". São Paulo: RT, 1973, p. 23/42.

[7] NERY JR., Nelson. "Princípios do processo civil na Constituição Federal". São Paulo: RT, 1995. p. 122; GRlNOVER, Ada Pellegrini. "O princípio da ampla defesa" in Revista Proc. Geral Est. São Paulo (19): 9/20; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. "O princípio da igualdade processual" in Revista Proc. Geral Est. São Paulo (19): 39/44.

[8] DINAMARCO, Cândido Rangel. "O princípio do contraditório" in Revista Proc. Geral Est. São Paulo (19): 21/38.

[9] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. "Tópicos de um curso de mestrado sobre direitos fundamntais. procedimento, processo e organização" in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1990. p. 151/201.

[10] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRlNOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. "Teoria geral do processo". São Paulo: Malheiros, 2001, 17" ed. p. 55/57.

[11] No estudo do direito processual fazer, por regra, "tabula rasa" não é sempre a melhor das opções, devendo ser acatados (preservados) os avanços históricos, produto de anos de pesquisa, reflexão e maturação referentes àquela determinada matéria que está por exigir um reexame em perspectiva ampliada (BARBOSA MOREIRA, J.C. "Efetividade do processo e técnica processual" in Revista Ajuris (64): 149/161).

[12] A concepção, ainda vigente, seria então a de que a sentença poderá ser justa ou, eventualmente, até injusta, embora o ideal, à evidência, não seja este. Mas de qualquer maneira, o que importa é que a sentença se siga necessariamente a um procedimento legitimado pelo devido processo legal (GRINOVER, Ada Pellegrini. "O princípio da ampla defesa" in Revista Proc. Geral Est. São Paulo (19): 9/20).

[13] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "A garantia do contraditório" in Garantias Constitucionais do processo civil, coordenador José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: RT, 1999. p. 132/150.

[14] DANTAS, F. C. de San Tiago. "Igualdade perante a lei e due process of law" in Revista Forense (116): 357/367.

[15] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Poderes do juiz e visão cooperativa do processo" in Revista da Ajuris (90): 55/83.

[16] CAPPELLETTI, Mauro. "Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporâneas" in O processo Civil Contemporâneo, Coordenador Luiz Guilherme Marinoni. Curitiba: Juruá, 1994. p. 14.

[17] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alvaro. "O juiz e o princípio do contraditório" in Revista de Processo (73): 7/14.

[18] É claro que não caberia, na era pós-moderna, a assunção integral do modelo medievo, até porque esse tinha, por certo, as suas imperfeições. Nele, a prova argumentativa era da alçada das partes, não cabendo ao julgador participar da produção probatória - tornando-se comum a utilização do brocardo "iudex non potest in facto supplere".

[19] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo" in Revista de Processo (137):7/31.

[20] KNIJNIK, Danilo. "O recurso especial e a revisão da questão de fato pelo Superior Tribunal de Justiça". RJ: Forense, 2005. p. 63/70.

[21] GRINOVER, Ada Pellegrini. "As garantias constitucionais do processo" in Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária.

[22] LACERDA, Galeno. "O código e o formalismo processual" in Revista da Ajuris (28): 7/14.

[23] BARBOSA MOREIRA, J. C. "La igualdad de las partes en el proceso civil" in Temas de Direito Processual (Quarta Série). São Paulo: Saraiva, 1989. p. 67/81.

[24] Aliás, com absoluta correção, já se afirmou que a precipitação cerceia de modo intolerável o exercício do direito de ação ou de defesa (BARBOSA MOREIRA, J. C. "Efetividade do processo e técnica processual" in Revista Ajuris (64): 149/161).

[25] CAPPELLETTI, Mauro. "Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporâneas" in O processo Civil Contemporâneo, Coordenador Luiz Guilherme Marinoni. Curitiba: Juruá, 1994. p. 14; BARBOSA MOREIRA, J. C. "La igualdad de las partes en el proceso civil" in Temas de Direito Processual (Quarta Série). São Paulo: Saraiva, 1989. p. 67/81.

[26] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Do formalismo no processo civil". São Paulo: Saraiva, 2" ed., 2003. p. 133/154.

[27] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais" in Revista da Ajuris (87):37/49.

[28] Tem razão de ser a expressão aqui colocada, já que naturalmente, efetivado o contraditório "participativo" (esse seu viés como garantia de jurisdição), há ao menos uma tendência de diminuição da quantidade de recursos aviados à segunda instância.

[29] Registre-se na base desse pensamento então, articuladamente, as anteriores obras já referidas do Prof. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.

[30] Sendo paradigmático o seguinte raciocínio: O que o Estado busca através da jurisdição? A realização prática do direito material. De nada adiantariam os melhores códigos, as melhores leis de direito substancial, se não houvesse um sistema protetivo disso tudo, se não houvesse um sistema, que impusesse, em face de pretensões em busca de satisfação, a observância do direito material (DINAMARCO, Cândido Rangel. "O princípio do contraditório" in Revista Proc. Geral Est. São Paulo (19): 21/38; DINAMARCO, Cândido Rangel. "Da instrumentalidade do processo". São Paulo: RT, 1990. p. 177/184).

[31] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Direito material, processo e tutela jurisdicional" in Polêmica sobre a ação - a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006. p. 285/319.

[32] Já que há uma grande e sistematizada divisão entre (i) preclusão de faculdades - das partes, e (ii) preclusão de questões - para o juiz (BARBI, Celso Agricola. "Da preclusão no processo civil" in Revista Forense (1955): 59/61). A respeito, e em maiores detalhes, consultar: RUBIN, Fernando. “A preclusão na dinâmica do processo civil”. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010.

[33] CHIOVENDA, Giuseppe. "Instituições de direito processual civil". São Paulo: Saraiva, 1969, Vol. IIl, 3ª ed., nota de Enrico Tullio Liebman. p. 156/157; BARBOSA, Antônio Alberto Alves. "Da preclusão processual civil. São Paulo: RT, 1955. p. 50 e 233.

[34] RUBIN, Fernando. “Preclusão: Constituição e processo”. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2599, 13 ago. 2010. Disponível em: . Acesso em: 11 set. 2010.

[35] O princípio do contraditório expressa valores dignos da maior reverência; mas não é pouco freqüente, no direito processual, que hajam situações em que a um valor se contrapõe outro também merecedor de tutela, e se tenha a impossibilidade de conciliá-los de tal modo que nenhum deles sofra o mínimo detrimento (BARBOSA MOREIRA, J. C. "A garantia do contraditório na atividade de instrução" in Revista de Processo (35): 231/238). Atualmente, no Brasil, merece estudo: CAMBI, Eduardo. “A prova civil: admissibilidade e relevância”. São Paulo: RT, 2006.

[36] Mencionemos, por oportuno, a não específica referência de que cabe ao intérprete procurar sempre o equilíbrio entre os princípios afeitos ao caso (aqui, segurança e efetividade), demarcando, diante das circunstâncias, até que ponto deve ir a força de cada um dos princípios cotejados; sendo que, na maioria das situações, tomar-se-á possível aplicar, por parte ou etapas, ambos os princípios concorrentes, tomando mais aparente do que real o conflito (THEODORO JR., Humberto. "A onda reformista do direito positivo e suas implicações com o princípio da segurança jurídica" in Revista Magister de direito civil e processual civil (11):5/32).

[37] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Efetividade e processo de conhecimento" in Do formalismo no processo civil. Apêndice. p. 244/259.

[38] Art. 265-A do CPC Português: "Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz, oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática de atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações".

[39] E, a priori, pode-se perceber uma tendência de o julgador confiar progressivamente no resultado da perícia encomendada, ao passo em que se aumentam o número de demandas, permitindo-se, como conseqüência, que possa se suceder uma verdadeira transferência do poder de julgar a estranhos sem legitimação política (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Problemas atuais da livre apreciação da prova" extraído do site: http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrinaloliveir3.htm. Acesso em 04 de janeiro de 2007).

[40] RUBIN, Fernando; ROSSAL, Francisco. “Elementos para a investigação/caracterização do nexo causal e matéria acidentária”. Revista Justiça do Trabalho (2010): 43/52. HS Editora, ano n° 27, n° 320.

[41] Se bem que na Common Law, a prova pericial é toda ela produzida pelas partes, encaminhando-se assim para um exacerbamento do contraditório.

[42] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Problemas atuais da livre apreciação da prova" extraído do site:http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrinaloliveir3.htm. Acesso em 04 de janeiro de 2007.

[43] Contra: RT 506/80.

[44] Ao revel fica prejudicado o direito de produzir as provas documentais referentes aos fatos articulados na exordial, diante da perda do prazo para resposta (art. 300 e 396, ambos do CPC), somente sendo admissível, sob pena de cerceamento de defesa, a juntada de documentos considerados novos (art. 397) ou se demonstrado que, mesmo se a contestação tivesse sido oferecida, estaria impossibilitado de instruir a peça com os determinados documentos, em razão de motivo de força maior (FIGUEIRA JR., Joel Dias. "Comentários ao código de processo civil- vol., 4, tomo 11, arts. 282 a 331". São Paulo: RT, 200 I. p. 386/393).

[45] Ocorre a revelia quando o réu se abstém de contestar a ação. Nesse caso, em regra, reputam-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319), e julga-se antecipadamente a lide (art. 330,II), desde que satisfeitos é claro todos os pressupostos da apreciação do mérito, conforme inciso I, art. 330 (BARBORA MOREIRA, J. C. "O novo processo civil brasileiro". Rio de Janeiro: Forense, 2006, 248 ed. p. 98). Contra: DINAMARCO, Cândido Rangel. "Fundamentos do processo civil moderno - vol. II". São Paulo: Malheiros, 2000, 38 ed. p. 953.

[46] EMENTA do RESP 677720, 3ª Turma, Ministra Nancy Andrighi, DJ 12/12/2005 : “Processo civil. Recurso especial. Revelia. Deferimento de produção de provas pelo réu revel. Possibilidade. - Admite-se que o réu revel produza contraprovas aos fatos narrados pelo autor, na tentativa de elidir a presunção relativa de veracidade, desde que intervenha no processo antes de encerrada a fase instrutória. Recurso especial conhecido e provido”.

[47] Mencionemos novamente a hipótese das ações previdenciárias/acidentárias (reguladas pela Lei n° 8.212/91, Lei n° 8.213/91 e Decreto n° 3.048/99). In casu, em razão especial da natureza protetiva da matéria e da fungibilidade que revestem essas ações (que conferem forte cunho de ordem pública ao procedimento), permite-se a concessão, em sentença, de beneficio diferente do postulado na exordial; e/ou possibilita-se que o próprio demandante venha a aditar o pedido, mesmo ultrapassada a fase de saneamento (após a perícia judicial, v.g.), e mesmo sem a concordância da parte adversa (lNSS). O ponto está devidamente assentado no nosso Tribunal de Justiça e no E. Superior Tribunal de Justiça - dentre inúmeros outros julgados: TJIRS - AI n° 70012612826 (10ª Câmara Cível, ReI. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. em 18/08/2005) e AI n° 70015140940 (9" Câmara Cível, ReI. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, j. em 04/05/2006); STJ – RESP n° 197794/SC (6" Turma, ReI. Min. Fernando Gonçalves, j. em 03/08/2000); e RESP n° 267652 (5" Turma, ReI. Min. Felix Fischer, j. em 18/03/2003).

[48] Na mesma esteira, o § 235, 3 da ordenança processual austríaca autoriza o juiz a permitir a modificação da demanda se não é de temer "um retardamento relevante" e um "agravamento" no desenvolvimento do processo.

[49] Se bem que já a Lei n° 581/1950, no seu art. 183, facultava aos litigantes, ao ensejo da primeira audiência, a modificação dos limites objetivos da demanda e das exceções deduzidas, respectivamente, na petição inicial e na contestação (CRUZ E TUCCI, José Rogério. "A causa petendi no processo civil". São Paulo: RT, 1993. p. 97).

[50] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Poderes do juiz e visão cooperativa do processo" in Revista da Ajuris (90): 55/83.

[51] Interessante que o inciso seguinte (X, art. 93), estende a necessidade de motivação das decisões também para os processos administrativos, o que se coaduna com o teor do art. 5°, LIV da CF/88, que garante a necessidade do devido processo legal tanto para a seara administrativa como para a judicial.

[52] ALVARO DE OLIVEIRA. "Efetividade e processo de conhecimento" in Do formalismo no processo civil Apêndice. p. 244/259.

[53] "(...) Ausência de obscuridade, contradição ou omissão. Não está o julgador obrigado a responder a todos os argumentos apresentados pela parte, bastando que apresente os fundamentos que entende suficientes para o deslinde da controvérsia".

[54] "(...) Não é nula a decisão com fundamentação sucinta, mas a que carece de devida motivação, essencial ao processo democrático".

[55] Estudo da "causa hermenêutica", envolvendo articuladamente os fenômenos da "espiral hermenêutica", da "pré-compreensão" e da "tópica" (KNTJNIK, Danilo. "O recurso especial e a revisão da questão de fato pelo Superior Tribunal de Justiça". Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 13/46).

[56] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Manual do processo de conhecimento - a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento". São Paulo: RT, 2003, 2" ed. p. 278.

[57] DONOSO, Denis. "Matéria controvertida unicamente de direito, casos idênticos, dispensa de citação e seus efeitos - primeiras impressões sobre a Lei n° 11.277/06" in Revista dialética de direito processual (38):43/49.

[58] FABRICIO, Adroaldo Furtado. "Prescrição e sua declaração ex officio pelo juiz (Lei n° 11.280/06)", palestra proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS, em 05/05/2006, na II Jornada de Processo e Constituição - Reformas Processuais - em homenagem ao Ministro do STJ Athos Gusmão Carneiro).

[59] FABRICIO, Adroaldo Furtado. "Prescrição e decadência" palestra proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS, em 04/07/2006, para o curso de especialização em Direito Civil da UFRGS.

[60] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. "A efetividade do processo e a reforma processual" in Revista da AJURIS (59):253/268.

[61] Maiores digressões sobre a problemática, consultar: RUBIN, Fernando. “A preclusão na dinâmica do processo civil”. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010. Especialmente p. 237/241.

[62] BARBOSA MOREIRA, J. C. "A justiça no limiar do novo século" in Revista Forense (319):69/75; THEODORO JR., Humberto. "A onda reformista do direito positivo e suas implicações com o princípio da segurança jurídica" in Revista Magister de direito civil e processual civil (11):5/32.

[63] Os dados apresentados pelo Jornal Zero Hora, publicado dia 03/09/2006, são reveladores: em uma década, o volume de ações no judiciário cresceu 90%, enquanto o número de servidores aumentou 22% e o de juízes, 27% (ZERO HORA, ano 43, n° 14.982. p. 48/49).

[64] Recente balanço dos números de processo, iniciados e terminados, no Rio Grande do Sul, em 2008, aponta que o estoque de feitos cresceu 9,7% - tendo sido ajuizados um total de 2.716.967 processos, número bem superior ao de 1.090.455 referente ao ano de 1999 (ZERO HORA, circulação de 10/02/2009, ano 45, n° 15.868, p. 08).