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Do Código Buzaid ao Projeto para um Novo Código de Processo Civil
Do Código Buzaid ao Projeto para um Novo Código de Processo Civil
Uma avaliação do itinerário de construções/alterações e das perspectivas do atual movimento de retificação
Fernando Rubin[1]
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. O MODELO DO CÓDIGO BUZAID. 2.1. Linhas centrais do CPC/1973 frente ao modelo de 1939; 2.2. Respeito ao princípio dispositivo; limites à relatização da causa de pedir/pedido; e matérias reconhecíveis de ofício; 2.3. Sistema recursal; 2.4. Técnica preclusiva. 3. A ONDA REFORMISTA – 1992/2010 – E A PERSPECTIVA DE UM NOVO CPC. 3.1. Objetivos das reformas ao CPC/1973; 3.2. Temas centrais objeto de reformas ao CPC/1973; 3.3. Crítica à onda reformista e à necessidade de um novo CPC; 3.4. Quadro comparativo com as reformas do CPC italiano/1940; o modelo da Lei italiana 69/2009 e o Projeto de Lei 166/2010 para um novo CPC brasileiro. 4. O PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 4.1. Linhas inovadoras do Projeto; a sistematização de uma Teoria Geral de Processo Constitucional; 4.2. Relativização do princípio dispositivo; flexibilização no marco de alteração da causa de pedir/pedido; e o destaque para as matérias reconhecíveis de ofício; 4.3. Simplificação do sistema recursal; 4.4. Minoração na aplicação da técnica preclusiva. 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUÇÃO
Vivenciando período de relativa proximidade com a entrada em vigor de um novo Código de Processo civil (tendo já sido aprovado, pelo Senado, o Projeto 166 no recente dezembro/2010), temos com o presente ensaio o objetivo de detalhar criticamente a trajetória legislativa processual pátria.
Iniciaremos pelo estudo da construção do CPC/1973 (substituindo o modelo anterior de 1939), passando pelas reformas estruturais ao Código Buzaid (no período de 1992-2010), e chegando nas linhas centrais inovadoras do novo CPC que se projeta (com a aprovação definitiva pelo Congresso Nacional do comentado Projeto 166/2010).
Buscaremos, em inúmeras oportunidades neste ensaio, trazer um paralelo entre as disposições do CPC/1973 e do Projeto para um novo CPC, a fim de estabelecermos as devidas críticas ao movimento de retificação, mas também a fim de concordarmos topicamente com algumas soluções condizentes com o nosso contemporâneo estágio – de acordo ainda com exemplos do direito comparado, notadamente Itália (e sua mais recente lei processual 69/2009).
Trataremos, oportunamente, da grande tensão entre os princípios da Efetividade e da Segurança Jurídica, os quais se figuram claramente como importantes fios condutores presentes nas reformas – sendo inclusive analisado se pela onda reformista 1992-2010 e pelo Projeto há uma evidente inclinação na satisfação prioritária de um deles.
Em tom conclusivo, formularemos algumas linhas a respeito das perspectivas do atual movimento de retificação, o qual, por certo, não se encontra estagnado. Ousaremos discutir algumas indagações que nos parecem apropriadas, tais como: Seguirá, nesse ano que inicia, a onda reformista ao CPC/1973 paralelamente ao estudo da viabilidade do Projeto de novo CPC junto ao Congresso Nacional? O novo CPC, caso efetivamente comece a viger, sobreviverá por 50 anos, conforme acreditam alguns dos seus projetistas?
A partir dessas grandes premissas cremos que uma análise mais ampla da problemática possa ser construída, auxiliando o estudo para melhor reflexão a respeito dos pontos negativos e positivos das reformas que vêm sendo implementadas na legislação adjetiva brasileira, bem como a respeito da real eficácia que as informadas reformas podem alcançar.
2. O MODELO DO CÓDIGO BUZAID
2.1. Linhas centrais do CPC/1973 frente ao modelo de 1939
O Código Buzaid (CPC/1973), substituindo o modelo defasado de 1939, foi enaltecido desde o seu surgimento pela cientificidade de suas disposições. A partir dele, restou construído sistema coerente e racional, de acordo com a melhor doutrina e legislação alienígena – notadamente alemã e italiana –, embebidas nas concepções do Processualismo (corrente científica que destacava a autonomia do direito processual na Europa), vigentes no Velho Continente do final do século XIX e início do século XX[2].
Nesse diapasão, destaca Scarpinella Bueno que o Código de 39 não espelhou o grau científico que o processo civil na Europa já havia alcançado, sendo, além disso, teórico demais, o que acarretava extrema complexidade na sua aplicação prática[3]. Acrescenta Humberto Theodoro Jr. que o Código de 39 acumulava termos ambíguos aplicados indistintamente a institutos e fenômenos processuais heterogêneos, tornando imprecisas muitas de suas conceituações e preceitos[4]. Por fim, Moniz de Aragão, com menção a discurso do próprio Buzaid, completa o rol de críticas ao Código de 39, apontando que o sistema processual pretérito mantinha uma série exaustiva de ações especiais (do art. 298 ao art. 807) e englobava, nesses quinhentos artigos (que compreendiam quase a metade do Código), processos de jurisdição contenciosa e voluntária, dispostos sem ordem, sem unidade, sem sistemática[5].
Eis algumas das principais razões pelas quais se fazia importante a construção de um novel modelo processual, sendo, em 1964, entregue por Alfredo Buzaid o Anteprojeto do Código de Processo Civil – que viria, após muita discussão, a ser encaminhado ao Congresso Nacional em 1972, sendo sancionado no ano seguinte.
O Código Buzaid, efetivamente vigendo no Brasil desde 1974, restou dividido, em termos de esquema para tutela dos direitos, em processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar. A relativa autonomia dos títulos é evidente, cabendo destaque central ao processo de conhecimento, já que a execução e a própria medida cautelar mantêm vinculação direta com o resultado esperado daquele – tudo repercutindo na ordem lógica e cronológica seguida pelo Código. E dentro do processo de conhecimento, embora previsto o rito comum sumário, destaca-se o rito comum ordinário, especialmente projetado para prolação de sentença de mérito pelo Estado-juiz após cognição plena e exauriente – ultrapassadas, na sequencia, a fase postulatória, saneadora e instrutória[6].
A respeito dessa estrutura geral montada pelo Código Buzaid é oportuna a detida investigação elaborada por Daniel Mitidiero, em que, ao qualificá-lo como “individualista, patrimonialista, dominado pela ideologia da liberdade e da segurança jurídica”, explicita que o rito comum ordinário do processo de conhecimento só permite a decisão da causa após amplo convencimento de certeza a respeito das alegações das partes; sendo que tal concepção formatada pelo Código, na sua parte central, presta tributo a uma das idéias centrais das codificações oitocentistas, qual seja, a certeza jurídica, imaginada a partir de expedientes processuais lineares e com possibilidade de amplo debate das questões envolvidas no processo[7].
2.2. Respeito ao princípio dispositivo; limites à relatização da causa de pedir/pedido; e matérias reconhecíveis de ofício
A própria posição do art. 2° do Código Buzaid revela a importância do princípio dispositivo para o sistema montado, vigente a partir da década de 70. O Estado-juiz não inicia o processo, cuja atribuição é da parte (cidadão) que se sentiu lesado no âmbito dos seus direitos, e que deve trazer ao Poder Judiciário a sua pretensão (pedido), como também os correspondentes fundamentos de fato e de direito (causa de pedir)[8].
Confirma o art. 262 do Código Buzaid que o processo civil começa por iniciativa da parte, acrescentando, no entanto, que o feito desenvolve-se por impulso oficial. Ou seja, a parte requer a prestação jurisdicional (princípio dispositivo em sentido próprio ou material) e depois de proposta a demanda cabe ao Estado-juiz conduzir o processo para a rápida solução do litígio, inclusive propondo de ofício a produção de prova que entende necessária para dirimir a controvérsia (princípio dispositivo em sentido impróprio ou processual)[9] – situação que não exclui, por óbvio, que as partes participem diretamente na condução do feito, requerendo ao juízo os impulsionamentos nos termos que, no entender de cada litigante, são mais apropriados[10].
Da passagem supra percebe-se que não há espaço no Código Buzaid para relativizações do princípio dispositivo, quando se refere ao ato vital de propositura da demanda, com a devida limitação pela parte da causa de pedir e pedido[11] – eis a razão pela qual se defende que o princípio dispositivo em sentido próprio ou material representa o grande limitador para o agir do Estado-juiz no processo[12]. Quanto ao princípio dispositivo em sentido impróprio ou processual já houve acompanhamento pelo Código Buzaid, do contemporâneo pensamento mundial, no sentido de que o impulsionamento do feito não deve ser deixado a cargo exclusivo das partes[13], a fim de que iniqüidades e demoras injustificadas se perpetuem no transcorrer do iter[14].
Mas, se uma das marcas do Código Buzaid, no seu tradicional rito comum ordinário do processo de conhecimento, é a rigidez quanto à aplicação do princípio dispositivo em sentido próprio ou material, outra virtude flagrante de rigidez no procedimento vem insculpida no art. 264, ao impossibilitar a alteração da causa de pedir/pedido após o saneamento do feito[15]. A parte final do dispositivo, ao deixar claro que “em nenhuma hipótese” será permitida a alteração dos limites da lide após o despacho saneador, inviabiliza, nesse estágio, a relativização da causa de pedir/pedido mesmo que o Estado-juiz e o próprio réu estejam de acordo com a medida.
Já quanto às matérias reconhecíveis de ofício, outra importante base do Código Buzaid, em ainda incipiente posição já se admite que o julgador, sem intervenção direta das partes, tome determinadas medidas oficiosas, desde que devidamente catalogadas. Tratam-se de matérias específicas apontadas expressamente pelo Código como de interesse “supra partes”, em que se admite então que o julgador possa sobre elas se manifestar de plano, sem requerimento específico dos litigantes – como a temática probatória, de acordo com a primeira parte do art. 130. Assim também, cabe menção ao art. 267, § 3° ao autorizar que o juízo conheça de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, as condições da ação e os pressupostos processuais[16]; ao art. 245, § único ao apontar que as nulidades absolutas não estão sujeitas as penas preclusivas[17]; e, mais recentemente, cabe registro ao art. 219, § 5° [18] ao anunciar que o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
2.3. Sistema recursal
O Código Buzaid, observando dentro do possível os avanços científicos do processo civil moderno, vinha estruturado com uma fase ampla de conhecimento, com apêndices autônomos importantes (execução e cautelar); preocupava-se com a consagração do princípio do devido processo legal (ao prever fases bem nítidas e duradouras – postulatória, saneadora e instrutória), previa com rigidez a forma de impulsionamento inicial do Judiciário (sempre a cargo da parte/cidadão – princípio dispositivo em sentido próprio ou material), bem como previa com rigidez a impossibilidade de qualquer um dos atores processuais (partes e Estado-juiz) modificar a causa de pedir e pedido a partir do saneamento do feito, sendo, no entanto, embrionariamente admitida maior participação ativa do juiz no controle do processo, sendo previstas hipóteses legais de reconhecimento de ofício em matérias elencadas como de ordem pública (temática probatória, condições e pressupostos, nulidade, e, mais recentemente, prescrição).
Pois bem. Em matéria recursal, a preocupação do Código Buzaid com a certeza da decisão a ser pronunciada leva a formação de sistema com uma gama enorme de medidas recursais, seja diante da sentença, seja diante das decisões interlocutórias. Assim, se em virtude da extensão do rito comum ordinário do processo de conhecimento, há ampla investigação da matéria sub judice para a prolação da esperada legítima decisão final; por outro lado, em virtude específica do sistema recursal, há também ampla possibilidade de a parte levar às superiores instâncias a sua irresignação quanto ao teor desta decisão de mérito bem como quanto ao teor das anteriores que, direta ou indiretamente, tratam de afetá-la[19].
Sobre o atual sistema recursal, consubstanciado no CPC de 1973, o artigo 496 aponta oito tipos recursais cabíveis: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. Deve ser registrado, ainda, que o recurso de agravo admite, no âmbito do atual CPC, três formas de interposição, que remetem o mesmo às seguintes denominações: agravo de instrumento, agravo retido e agravo interno. Ressalta-se, ainda, acerca do agravo, a sua admissibilidade na forma de agravo regimental, que, como indica a nomenclatura, resta prevista em regimentos internos de tribunais pátrios variados.
Cabe ainda constar que em defesa da certeza da decisão pronunciada exclusivamente contra a Fazenda Pública, o art. 475 do Código Buzaid prevê que a sentença de primeiro grau só produzirá efeitos depois de confirmada pelo Tribunal – instituto denominado de reexame necessário ou recurso ex officio[20].
Embora se visualize, diante da complexidade do sistema recursal supra apresentado, uma preocupação com a (i)legitimidade da decisão tomada por um julgador (de primeiro grau) supostamente menos ambientado com o fenômeno jurídico, sobrelevasse, de qualquer forma, a busca angustiante na superação de eventuais injustiças dos julgamentos, mesmo em se tratando de decisões não essenciais ao derradeiro encerramento da lide (caso típico das decisões interlocutórias) – o que ao fim e ao cabo tratou de reduzir a possibilidade de interposição de mandado de segurança (previsto em lei especial) contra atos judiciais, já que sempre prevista medida recursal própria, dentro do sistema do Código, para eventual irresignação contra qualquer decisão de cunho minimamente gravoso à parte litigante[21].
2.4. Técnica preclusiva
Por fim, fechando a estrutura nuclear do Código Buzaid, ao lado do sistema recursal, faz-se imprescindível o estudo da figura da preclusão, aplicada de forma bastante freqüente ao longo de todo o iter procedimental. A aplicação acentuada da técnica preclusiva envolve diretamente a dinâmica no controle dos prazos para os atos das partes ao longo do procedimento (conhecimento, execução e cautelar), seja para fins de impulsionamento do feito, seja para fins de apresentação de recurso a determinada decisão gravosa – eis a razão pela qual se defende que a preclusão representa o grande limitador para o agir das partes no processo[22].
Mesmo assim, como já tivemos a oportunidade de descrever em miúdos, em escrito de maior fôlego[23], a técnica preclusiva aplica-se também ao Estado-juiz, já que o julgador, por regra, não pode voltar atrás em decisão, interlocutória ou final, já prolatada[24].
De qualquer forma, pela sua relevância para as partes, cabível mais algumas linhas sobre o fenômeno nesse particular. O Código Buzaid, de fato, apresenta rigidez na aplicação da técnica, à medida que a grande maioria das decisões judiciais e dos atos de impulsionamento estão submetidos à preclusão – as exceções seriam, respectivamente, os despachos de mero expediente e os prazos meramente dilatórios. Desse modo, presencia-se a atuação da preclusão sobre as sentenças e as decisões interlocutórias – sujeitas a agravo de instrumento ou retido; bem como diante dos centrais atos de impulsionamento do processo – como na apresentação de contestação e documentos, quesitos, laudo do perito assistente, rol de testemunhas, impugnação à ata de audiência, impugnação à cálculo de execução, dentre outros.
Sendo constante no processo, mesmo após o trânsito em julgado do feito, e produzindo efeitos, muitas vezes, graves e imodificáveis, a preclusão acelera a marcha do processo, atuando decisivamente na moldagem dos julgamentos – levando-se sempre em conta que o ato processual final é a sequencia válida e lógica dos atos processuais anteriores[25].
3.A ONDA REFORMISTA – 1992/2010 – E A PERSPECTIVA DE UM NOVO CPC[26]
3.1. Objetivos das reformas ao CPC/1973
Passando-se mais de vinte anos da entrada em vigor do Código Buzaid, operou-se natural modificação da sociedade, o que repercutindo no processo acabou por determinar a obrigatoriedade de retificações no modelo originário. É de se reparar que essas grandes alterações no CPC/1973 não se deram imediatamente após a entrada em vigor da novel carta constitucional, em 1988, o que aponta, s.m.j., para certa naturalidade do fenômeno de compatibilização da ordem infraconstitucional processual com a ordem constitucional que emergia – tudo a depor favoravelmente ao modelo vigente a partir da década de 70[27].
Não houve, portanto, qualquer ruptura dramática no CPC/1973 com a entrada em vigor da CF/88, e nem mesmo com as reformas ao código desenvolvidas posteriormente. Grosso modo, o que se presenciou foi uma adaptação do modelo Buzaid, com forte carga de defesa à segurança jurídica (rectius: certeza jurídica), às reivindicações contemporâneas de um processo efetivo, mais preocupado com o resultado do que com a forma utilizada.
Na grande e eterna tensão entre Segurança e Efetividade[28], ao que parece formou-se a convicção de que o CPC/1973 tinha um sistema processual bem acabado/articulado, mas demasiadamente burocrático (com as suas estanques e prolongadas fases de conhecimento, execução e cautelares) – e que, por isso, não atingia em boa parte dos casos os seus propósitos derradeiros, em tempo útil. Assim, a referida onda reformista, implementada já na primeira metade da década de 90, voltava-se para a busca incessante da efetividade – o que, ao fim e ao cabo, confirmou-se com a inclusão, já em 2004, do inciso LXXVIII no art. 5° da CF/88 (a tratar do direito do cidadão brasileiro à razoável duração do processo[29]).
Nesse diapasão, entendemos que as reformas implementadas no originário Código Buzaid foram indispensáveis e legitimam a manutenção da estrutura processual montada em 1973. Ademais, não nos parece que o Código Buzaid reformado tenha se tornado uma verdadeira “concha de retalhos”[30], a fim de induzir a criação de um novo CPC, mesmo porque não há qualquer dado estatístico que aponte para o anacronismo do sistema processual motivado pelo texto da lei, e inclusive que um suposto anacronismo possa ser resolvido simplesmente com a implementação de novel código processual[31].
3.2. Temas centrais objeto de reformas ao CPC/1973
As reformas estruturais no sistema processual pátrio de 1973 começaram realmente a se definir em meados da década de 90, com o desenvolvimento das tutelas de urgência, objeto de alteração do art. 273 do CPC, a partir do seu caput – sendo que em período próximo seguiram-se alterações na seara recursal (com destaque ao regime do Agravo), deu-se a criação da ação monitória (com a construção do art. 1102-A e ss.), seguiram-se alterações nas obrigações de fazer (de não fazer e de entrega de coisa, com introdução dos arts. 461 e 461-A no CPC), passando por mudanças na parte de execução (especialmente a partir da implementação do art. 475-A e ss.), na admissibilidade de recursos repetitivos pelas últimas instâncias (com a criação dos conceitos de repercussão geral e seleção de recursos representativos da controvérsia, nos termos do art. 543-A e ss.) e aproximação das linhas de contato das cautelares com as tutelas de antecipação do mérito (com a introdução do § 7° no já aludido art. 273 do CPC).
Certo que reformas pontuais ao Código foram verificadas em momento até anterior, sendo constantemente lembradas as alterações em matéria de perícia judicial, ocorrida em 1992[32]. De qualquer forma, 1994 foi ano extremamente importante pelo acolhimento pela legislação adjetiva da tutela antecipada de mérito, ocorrendo depois reformas múltiplas, como as acima narradas. Ainda nesse contexto, merece especial realce as reformas estruturais ocorridas em 2006, especialmente na execução de sentença – tratando-se de mais um delicado tema que veio para trazer modificação substancial ao sistema arquitetado por Buzaid. Explique-se: pela reforma de 1994, cogita-se de ser relativizada a segurança jurídica em nome da efetividade do direito pleiteado (sendo concedida prestação de mérito, em fase procedimental ainda inicial – postulatória, muito longe da fase de cognição exauriente – decisória)[33]; e pela reforma de 2006, cogita-se de ser relativizada a grande divisão dos processos em conhecimento e execução[34], passando esta a ser um incidente daquele (com a minoração do leque de defesas/recursos do executando, sendo inclusive substituída a robusta expressão “embargos à execução” pela menos sintomática “impugnação à execução”)[35].
Por fim, não podemos deixar de lembrar que fora do âmbito do CPC/1973 foram também construídas alterações, via legislações esparsas, que passaram a modificar a estrutura arquitetada por Buzaid. Um Código com visão marcantemente individualista (voltado à proteção dos direitos individuais), forjado para a solução de litígio de A contra B, seguradamente haveria de ser complementado com disposições (rectius: procedimentos especiais) que tratassem de processos envolvendo a defesa de direitos coletivos e difusos. Disposições referentes aos processos coletivos latu sensu, previstos, v.g., no Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/1990) e na Ação Civil Pública (Lei n° 7.347/1985) são exemplos expressivos desse movimento retificador[36].
Apresentadas, em breves linhas, as principais reformas que moldaram o originário Código Buzaid, é imperioso o registro de que, mesmo em 2010 – ano em que aprovado no Senado o Projeto para um Novo Código de Processo Civil – continuaram sendo implementadas modificações no CPC/1973. A última grande modificação de que se tem notícia diz respeito a questão extremamente relevante na prática forense, qual seja, a desnecessidade de cópias autenticadas para a formação do Agravo de Instrumento manejado às superiores instâncias em razão da não admissibilidade de recurso especial e/ou extraordinário – Lei n° 12.322/2010 (construção do denominado “Agravo nos autos do processo”[37]).
3.3. Crítica à onda reformista e à necessidade de um novo CPC
Por certo, cabe neste momento o registro, a onda reformista que continua então a pleno vapor, merece tópica crítica, ao passo que, ultrapassando certos limites, joga-se desenfreadamente à busca da efetividade, trazendo prejuízos sensíveis, e indevidos, à segurança jurídica – entendida com maior certeza do direito a ser reconhecido judicialmente. Na mesma linha, aliás, segue o Projeto do novo CPC, que na sua primeira grande parte principiológica (arts. 1° a 11) confere evidente maior prestígio à linha da efetividade, nos termos explícitos do art. 4°: “as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa”. Nesse contexto, vale desde já o registro, concordamos plenamente com Luiz Guilherme Marinoni ao registrar que “é equivocado pensar que reformas processuais possam, apenas por si, tornar a tutela jurisdicional efetiva e o processo justo”[38].
Podemos afirmar que se, em um extremo, o CPC/1973 não tinha como princípio central a efetividade; por outro lado, não é exagero afirmar que as reformas propostas ao modelo Buzaid não demonstram maiores preocupações com a segurança jurídica, impondo como conseqüência que a decisão judicial prolatada pelo Estado-juiz tenha maiores chances de não contribuir decisivamente para a pacificação social e para a própria garantia de legitimidade do decisum perante os jurisdicionados[39] – entendendo-se que a segurança jurídica, no processo, determinaria uma maior investigação da matéria em debate, impondo uma maior certeza do direito a ser declarado/constituído pelo agente político do Estado[40].
Exemplo oportuno desse movimento de retificação, acolhido pelo Projeto do novo CPC, em que se privilegia, frise-se, a efetividade em detrimento da segurança, encontra-se no trato da matéria prescricional. Passou a ser matéria de ordem pública, a partir de 2006, autorizando assim que o juiz pudesse declará-la a qualquer tempo, mesmo que não requerida pela parte ré em peça defensiva. O prisma da modificação é todo direcionado para a efetividade e para a conseqüente célere extinção do processo, com julgamento de mérito (art. 269, IV do CPC). Agora, pensando no princípio da segurança jurídica, não se poderia cogitar no interesse do réu em não ter reconhecida, de plano, a prescrição e sim em ter, após adequada instrução, uma sentença de mérito propriamente dita, favorável as suas pretensões (art. 269, I do CPC)? Sim, pois haveria, ao menos, um substrato ético (questão moral) que indicaria para o interesse do réu de ver analisado o mérito da causa pelo Poder Judiciário, a fim de ter publicada uma sentença de improcedência (art. 269, I, Versus art. 269, IV, CPC).
Com a devida ressalva feita ao movimento de retificação, confirmamos que as reformas tópicas são indispensáveis e legitimam a manutenção da estrutura processual vigente, diante da transformação pela qual passou o mundo e o Brasil desde 1973. Já quanto à necessidade de um novo CPC, a crítica deixa de ser pontual, apresentando elementos mais complexos.
Ocorre que, no nosso sentir, antes de qualquer outro argumento, permanece viável a interpretação do sistema processual montado diante da realidade/contemporaneidade constitucional[41] – não existindo na própria exposição de motivos do Projeto dados objetivos que apontem para a necessidade de movimento de absoluta retificação, especialmente em face de um suposto desajuste incorrigível do modelo infraconstitucional com os comandos contidos na Lei Fundamental. Nesse contexto encaixa-se a precisa concepção jus-filosófica de Miguel Reale ao expor que, enquanto possível, a norma jurídica deve ser mantida, não apenas em razão do princípio de economia de meios, mas sobretudo porque as longas pesquisas sobre a interpretação e a aplicação de uma lei, sobretudo quando fundamental, representam um cabedal de experiência e de conhecimentos doutrinários que deve ser preservado[42].
Seria mais indicado, de acordo com a exposição contida nesse ensaio, prosseguir o estudo das reformas do CPC/1973, pautando-se a investigação pela preocupação com questões da efetividade do rito, mas sem deixar de levar em consideração a segurança jurídica – entendida em sintonia com o devido processo legal, o que trataria de garantir, em última instância, a legitimidade da decisão a ser pronunciada pelo Estado-juiz.
Além disso, ao que parece não há um amplo projeto para construção de um novo CPC que conte com a adesão de expressivo número de juristas e segmentos da sociedade[43]. As oposições à aprovação do Projeto, na forma em que redigido, são inúmeras, inclusive da OAB[44], sendo usualmente comentada a incrível falta de debate com a sociedade política para encaminhamento do Projeto ao Senado[45] - mesmo porque há evidente necessidade de maturação de alguns (rectius: vários) aspectos polêmicos (honorários ex officio no Tribunal, extinção dos embargos infringentes e do procedimento cautelar, sustentação oral em Agravo de Instrumento, dentre outros).
A própria “esquizofrenia legislativa” em processo civil – com reformas ao CPC/1973 e perspectiva de um novo CPC simultaneamente – aponta que sequer no legislativo federal há sintonia a respeito do caminho a ser seguido. De fato, causa perplexidade que, em 2010, sendo encaminhado o Projeto ao Congresso com incrível rapidez e sendo aprovado o Projeto pelo Senado em regime de urgência, continuemos com reformas ao CPC/1973, como aquela que implementou o “Agravo nos autos do processo”.
Mais: especialmente dos operadores do direito que atuam na Justiça Federal já são levantadas críticas à falta de maior regulamentação, pelo Projeto, do processo eletrônico. Conforme aponta o magistrado federal Vicente de Paula Ataíde Jr. no espírito do novo CPC o processo eletrônico ainda é exceção, o que vai de encontro à busca por uma gestão administrativa profissional, ágil e de qualidade – tudo a mostrar que a nova codificação poderá já nascer velha[46].
Por fim, não nos animamos sobremaneira com a mudança de código processual porque entendemos que os reais fatores que determinam a lentidão na prestação jurisdicional não estão na estrutura da lei (rectius: na letra do código de processo). Sem o objetivo de esgotar a matéria, há de se deixar registrado que a prática forense realmente nos revela que “os prazos mortos” são um dos grandes, senão o maior, responsável pela angustiante paralisia dos feitos, em qualquer grau de jurisdição – estando eles diretamente relacionados com a falta de verbas orçamentárias para o judiciário, bem como a má administração daquelas repassadas dentro mesmo desse poder estatal, daí resultando uma relação inversamente proporcional entre o número de juízes e serventuários admitidos e o número de demandas que inundam os foros[47].
Vê-se, nesses contornos, que o verdadeiro problema, obstaculizador da efetividade do processo, é antes político/administrativo do que técnico/jurídico[48], sendo certo, a partir dessa premissa, que não se obterão melhorias significativas em termos de agilização da prestação jurisdicional com reformas processuais tópicas ou mesmo implementação de um novo texto processual[49]. Nesse sentir, oportuno o manifesto da OAB/SP contra o novo CPC, ao deixar consignado que antes de se pensar em um novo diploma processual, devemos nos ocupar, no mínimo, com sete problemas que emperram nosso Judiciário e que nada têm a ver com os defeitos do CPC: 1. Ausência da vontade política para criar um Judiciário eficiente; 2. Falta de investimento de recursos orçamentários para o aparelhamento da Justiça; 3. Falta de informatização completa dos órgãos jurisdicionais e administrativos do Poder Judiciário; 4. Falta de capacitação, motivação e remuneração do pessoal da Justiça; 5. Número relativamente baixo de juízes; 6. Falta de capacitação específica dos nossos magistrados para administrar cartórios e secretarias; 7. Ausência de padronização da rotina administrativo-cartorária[50].
3.4. Quadro comparativo com as reformas do CPC italiano/1940; o modelo da lei italiana 69/2009 e o Projeto de Lei 166/2010 para um novo CPC brasileiro
Começando a tratar mais detidamente do Projeto de Lei 166/2010 para um novo CPC brasileiro importante o registro inicial de que há algumas similitudes da proposta pátria com o modelo de reforma implementada na Itália, através da lei 69/2009.
Pelo Projeto há opção pela simplificação e rapidez de um “procedimento sumário de cognição” em oposição a um rito de “cognição plena e exauriente”; situação exata que se deu, no direito comparado, pela introdução da lei processual italiana 69/2009 – que tratou da última grande reforma ao CPC italiano/1940 – sul procedimento sommario di cognizione e prevalenti caratteri di simplificazione della trattazione o dell´instruzione della causa Versus la cosidetta cognizione piena ed esauriente[51].
Ao que parece, então, o modelo italiano que já havia sido uma forte inspiração para a constituição e remodelação do Código Buzaid (lembrando que as grandes alterações do Código italiano de 1940 deram-se justamente entre 1990-1995[52]), passa a ser também para a sua mais ampla retificação, de acordo com o texto da reforma introduzida pela Lei 69/2009.
Mas as similaridades não param por aí. Também na Itália, como ocorre por aqui, vem se sucedendo reação firme da doutrina em razão do teor da reforma do sistema processual – sendo por lá da mesma forma denunciada a esquizofrenia legislativa che non aiuta gli operatori del diritto e che non reca certo beneficio al funzionamento della gistizia civile bem como criticada a rapidez exagerada na implementação de reformas importantes senza un adeguato approfondimento e un serio confronto, che deve coinvolgere non solo la dottrina, ma tutti gli operatori del diritto[53].
4.O PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
4.1. Linhas inovadoras do Projeto; a sistematização de uma Teoria Geral de Processo Constitucional
Mesmo deixando clara a nossa posição a respeito da (desnecessidade de) substituição do modelo processual de 1973, devemos partir para uma análise geral do Projeto de Lei 166/2010, diante da real possibilidade de sua conversão em lei, em tempo expedito. Mesmo porque, devemos também reconhecer, há evidentemente pontos positivos trazidos pelo Projeto, muitos dos quais passaremos a elencar nesta passagem.
Além de algumas novidades que terão seu devido espaço nos itens seguintes deste capítulo, salientemos, por ora, relevantes inovações como: a possibilidade de apresentação de peça recursal mesmo antes do prazo legal (sem riscos para o causídico de ser declarada a intempestividade da irresignação) – art. 174, § único do Projeto; a possibilidade do voto vencido servir expressamente para fins de prequestionamento (o que evita que o procurador tenha que interpor embargos de declaração diante de acórdão para o fim específico de prequestionamento) – art. 861, § 3° do Projeto; a explicitação dos limites restritivos da eficácia preclusiva da coisa julgada material (sendo superada anterior indefinição que rondava a interpretação do atual art. 474 do CPC/1973) – art. 489 do Projeto; a explicitação da possibilidade real de participação do revel na instrução do processo (sendo superada anterior indefinição que rondava a interpretação do art. 330, II c/c art. 319, ambos do CPC/1973) – art. 347 do Projeto; e a determinação de que o juízo de admissibilidade recursal só ocorra perante o Tribunal ad quem (sendo liberado o Juízo a quo de responsabilidade prévia a respeito, como ocorria nos termos do atual art. 518 do CPC/1973) – art. 926 do Projeto.
Entendemos ainda como positiva a apresentação inicial de uma sistematização da teoria geral do processo, nos onze primeiros artigos do Projeto, com disposições claras de processo constitucional (em capítulo denominado “Dos princípios e das garantias fundamentais do processo civil”), resultado do “profundo amadurecimento do tema que hoje se observa na doutrina processualista brasileira”[54].
A partir desses dispositivos é explicitado o contemporâneo pensamento processual a respeito da proximidade do texto adjetivo com a lei maior, além de serem externadas exigências mais atuais no processo civil como a da formação de contraditório prévio anterior à decisão judicial sobre ponto ainda não discutido entre as partes, ainda que se trate de matéria sobre a qual possa o julgador decidir de ofício (art. 10 c/c art. 110, § único do Projeto).
Fica claro, pelo texto do Projeto, que as partes não podem ser surpreendidas, sendo oportunizado que se manifestem sobre qualquer tema, de ordem pública ou não, antes que o Estado-juiz decida a respeito[55] – situação fundamental para a proteção das partes, que já vinha sendo denunciada anteriormente pela doutrina[56]. Especialmente quanto às matérias de ordem pública, o julgador deve então sinalizar para qual tema pode vir a reconhecer “ex officio”, abrindo prazo para as partes se manifestarem a respeito desse novel possível encaminhamento – v.g.: matéria prescricional, conforme já trabalhado neste ensaio (art. 469, § único do Projeto); ainda, quando do trato dos recursos em espécie, o Projeto (art. 937, § único), explicita mais uma vez a linha do “contraditório prévio”, ao tratar de eventual efeito modificativo do julgado em declaratórios.
4.2. Relativização do princípio dispositivo; flexibilização no marco de alteração da causa de pedir/pedido; e o destaque para as matérias reconhecíveis de ofício
Avançando para a exposição de determinados temas que realmente sofreram alteração digna de nota, pelo Projeto para um novo CPC, destacamos inicialmente aqueles que se colocam no sentido de aumento do poder do Estado-juiz na condução do processo.
Houve relativização ao princípio dispositivo ao ser anunciado pelo art. 2° do Projeto que podem ser admitidas exceções, previstas em lei, para a máxima de que “o processo começa por iniciativa da parte”. Ou seja, expressamente se admite que o Estado-juiz possa propor a ação, o que contraria o consagrado princípio da demanda; decorrendo desta premissa a real possibilidade de o juiz conceder de ofício medidas de urgência – situação, aliás, que vem regulamentada no art. 284 do mesmo Projeto[57].
Além de considerarmos a sintonia entre os arts. 2° e 284 do Projeto, também nos traz preocupação a cláusula aberta criada no primeiro dispositivo (“exceções previstas em lei”), viabilizando que futuramente possam novas leis desenvolver hipóteses de início do processo por iniciativa exclusiva do órgão judicial, o que traria aumento considerável e, quem sabe perigoso, do poder do Estado-juiz no processo – sempre lembrando que o princípio dispositivo sempre esteve diretamente vinculado à preservação da imparcialidade e justeza de comportamento que se espera do Poder Judiciário.
Outra mudança importante nas linhas do processo civil no Brasil é a previsão de flexibilização no marco de alteração da causa de pedir/pedido. Prevê o Projeto, no seu art. 314, que o autor poderá, enquanto não proferida a sentença, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, desde que o faça de boa-fé e que não importe em prejuízo ao réu, assegurado o contraditório e facultada a produção de prova suplementar.
Nesse caso, temos que a inovação é digna de aplauso, ao passo que é deveras rigorosa a previsão do atual art. 264 do CPC, ao impedir qualquer alteração da causa de pedir/pedido após o saneamento do feito. No entanto, conforme estudo de direito comparado que já tivemos a oportunidade de realizar, pode-se discutir o marco fixado pelo Projeto – já que poderia ser colocado em momento um pouco anterior, a fim de que não seja criada uma celeuma processual, com modificações de pontos sensíveis da demanda à beira da prolação de sentença de mérito[58].
Assim, de acordo ainda com destacada lição de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira[59], defendemos que conquanto a fixação e estabilização do pedido e da causa de pedir constituam, nos sistemas processuais modernos, limites formais intransponíveis para o órgão judicial, seria mais recomendável para o processo brasileiro que se abrisse a possibilidade de modificação da demanda na primeira audiência de debates (audiência prevista no atual art. 331 do CPC), depois de esclarecidos os fatos da causa em diálogo mantido pelo órgão judicial com as partes.
Como ocorre no direito comparado, embora o juiz não deva determinar ex officio qualquer alteração na causa de pedir/pedido, pode, em meio ao feito, incentivar o diálogo para esse fim diante do permissivo legal flexibilizante – o que, mesmo que indiretamente, acarreta em aumento do poder do Estado-juiz na condução do processo. Nesse caso, ratificamos o nosso entendimento, eventual acréscimo de poder do agente político justifica-se, situação diversa daquela que envolve a relativização do princípio dispositivo.
Por derradeiro, nessa conjectura, cabe registro ao destaque empregado pelo Projeto para as matérias reconhecíveis de ofício. Em novel redação, o art. 107, II do Projeto disciplina genericamente que o juiz dirigirá o processo incumbindo-lhe prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações impertinentes ou meramente protelatórias, “aplicando de ofício as medidas e as sanções previstas em lei”.
Tal dispositivo é o mais direto no que toca à caracterização de fortes poderes ao Estado-juiz como diretor do processo, sendo incentivado sobremaneira, como podemos visualizar, a participação direta e constante do magistrado na condução do feito – dispondo, inclusive, de medidas oficiosas para aumentar a eficácia da medida.
Comparado com o texto do CPC/1973, nota-se, portanto, o interesse do Projeto em determinar certo incremento na participação oficiosa do magistrado no processo, até mesmo porque não existe no Código Buzaid disposição genérica a respeito do assunto, no art. 125 (paralelo do art. 107 do Projeto) – sendo que essa iniciativa, s.m.j., tende a conceder poderes excessivos ao juiz na gestão do processo[60].
4.3. Simplificação do sistema recursal
Em busca da tão aguardada efetividade/celeridade na prestação jurisdicional, foram suprimidos do sistema recursal os embargos infringentes e o agravo retido.
Sobre a exclusão da forma retida do recurso de agravo, esta modalidade, dentro da sistemática do CPC/73, auferia um objetivo explicitamente anti-preclusivo, que na prática em pouco repercutia, dada a ínfima reversão de recursos em que se sustentava a preliminar. Pelo texto do Projeto, diante de decisão interlocutória de menor gravidade, que não desafia o agravo de instrumento, não há sequer a necessidade de apresentação de protesto anti-preclusivo, como ocorre na Justiça do Trabalho; o modelo proposto pelo Projeto é ainda mais simples, na linha seguida pelos Juizados Especiais Cíveis, em que se deve apresentar a irresignação com a decisão interlocutória como preliminar em razões recursais, caso no mérito efetivamente tenha sido lavrada também decisão contrária aos interesses da parte.
Já a respeito da exclusão dos embargos infringentes, entendemos que se figura realmente polêmica a sua supressão, ao passo que esse é o último recurso que a parte possui para discutir, a fundo, a totalidade das questões de fato perante o Judiciário – dada a vedação tradicional de levar tal matéria às superiores instâncias, conforme prevê a consagrada Súmula n° 07 do STJ[61].
Por outro lado, tendo em vista o interesse na simplificação do sistema recursal, a manutenção do reexame necessário pelo legislador brasileiro poderia ser uma incógnita, ainda mais quando observamos uma série constante de modificações normativas pautadas justamente para operar a celeridade processual e desafogar o Poder Judiciário acerca de demandas repetitivas.
Ademais, outro ponto polêmico que se pode comentar em relação ao Projeto em matéria recursal diz respeito ao novel teor do art. 954, §§ 2° e 3°. Prevê o dispositivo que diante de recursos repetitivos encaminhados às instâncias extraordinárias, os processos nas instâncias inferiores, em que se discute idêntica controvérsia de direito, devem ficar suspensos. Não pretendemos adentrar a fundo na discussão sobre a redução da liberdade de decisão dos julgadores, muito embora reste bastante latente o desiderato, com o Projeto 166/2010, de limitar a atividade interpretativa nas cortes judiciais inferiores[62] – medida essa que se afigura, prima facie, bastante preocupante[63].
4.4.Minoração na aplicação da técnica preclusiva
A simplificação do sistema recursal com a extinção do agravo retido tem como pano de fundo a minoração na aplicação da técnica preclusiva, ao passo que as decisões interlocutórias de menor gravidade (rectius: não sujeitas a agravo de instrumento) passam a não serem cobertas pelo manto da preclusão, devendo a irresignação ser diretamente encaminhada ao Tribunal, se houver necessidade, como preliminar ao mérito de apelação.
Resta então amenizada a ideia da preclusão para as partes, ao dispor o parágrafo único do art. 929 do Projeto que as decisões interlocutórias, produzidas incidentemente antes da sentença, poderão ser impugnadas pela parte sucumbente, em preliminar, em sede de razões ou de contrarrazões de apelação[64].
Claro que essa mitigação dos efeitos preclusivos é relativa, já que as decisões interlocutórias sujeitas a Agravo de Instrumento, ratifique-se, seguem a regra tradicional de preclusão – informando o caput do art. 929 que cabe esse último recurso contra decisões que: versarem sobre tutelas de urgência ou da evidência; versarem sobre o mérito da causa; proferidas na fase de cumprimento de sentença ou no processo de execução; em outros casos referidos em lei.
Mais: em relação à decisão final também não há qualquer relativização da técnica preclusiva perante as partes, já que, conforme dispõe o art. 923 e ss. do Projeto, da sentença cabe apelação no prazo de quinze dias, sob pena de imediato trânsito em julgado da demanda.
Ainda: a preclusão para as partes no que toca aos atos de impulsionamento da demanda seguem inalterados, permanecendo vigentes os prazos para, v.g., defesa, apresentação de quesitos, juntada de laudo do perito assistente, os quais se não cumpridos criam determinado ônus para a parte, operando-se o desenvolvimento do feito sem a medida tempestivamente apropriada.
Por fim: seguem as regras tradicionais de preclusão as decisões prolatadas pelo Estado-juiz, o qual não pode, por regra, voltar atrás após publicações de posicionamento seu (art. 471 c/c 521 do CPC/1973; art. 486 c/c 928 do Projeto) [65].
Portanto, devemos tomar cuidado na análise da alteração da técnica preclusiva imposta pelo Projeto, já que, em verdade, só há uma pequena alteração na sistemática, especificamente em relação à preclusão para as partes envolvendo decisão interlocutória de menor monta; não havendo substancial alteração em relação à preclusão para as partes envolvendo as principais decisões interlocutórias e a decisão final, em relação à preclusão para as partes envolvendo os atos de impulsionamento da demanda, bem como em relação à preclusão para o Estado-juiz.
5. CONCLUSÃO
O momento histórico de confecção do Código Buzaid apontava para a necessidade de sua vigência, dado o grau de cientificidade e organização que pautam a sua estrutura – quando comparado com o modelo de 1939.
Da mesma forma, a onda reformista (1992-2010), embora tenha concedido peso demasiado ao princípio da efetividade (em detrimento da segurança jurídica), justifica-se em razão da série de transformações pelas quais passaram a sociedade brasileira e mundial, desde 1973.
A busca pela solução dos conflitos coletivos – em leis esparsas – e a preocupação – dentro do Código – pela agilização/desburocratização na prestação jurisdicional, com a implantação da tutela de urgência (reformas de 1994) e a aproximação das linhas ordenadoras do processo de execução com as do processo de conhecimento (reformas de 2006) são marcos significativos e importantes desse movimento de retificação.
No entanto, o Projeto 166/2010 para um novo CPC, ao que parece, vem de encontro a esta tentativa de aprimoramento do Código/1973, ainda mais se há certa convicção da viabilidade de interpretação do Código reformado a partir da realidade constitucional.
Justamente a denunciada “esquizofrenia legislativa” em processo civil – também criticada pela doutrina italiana, em relação às reformas vindas com a mais recente Lei 69/2009 – aponta para a dificuldade de se compreender a simultaneidade da implementação de reformas ao CPC/1973 e de votação de um Projeto para a entrada em vigor de um novo sistema processual. Espera-se que no ano de 2011 haja uma superação do conflito, sendo suspenso um dos dois processos, para que ainda maiores confusões e angústias não povoem a mente dos operadores do direito pátrio.
Ao analisarmos em maiores detalhes o Projeto 166/2010 viu-se que há também pontos positivos, os quais merecem o devido registro – embora perfeitamente pudessem integrar projetos de reformas pontuais ao Código/1973 (integrando, assim, a onda reformista). A sistematização de uma Teoria Geral de Processo Constitucional (com destaque à formulação do contraditório prévio anterior a qualquer decisão judicial sobre ponto relevante ainda não discutido entre as partes litigantes), a flexibilização no marco da alteração da causa de pedir/pedido (sendo superado o atual rígido modelo previsto no art. 264 do Código Buzaid, ao ser admitido, conforme já se sucede no direito comparado, a alteração da causa de pedir/pedido em momento posterior ao do saneamento), e a simplificação do sistema recursal c/c a minoração na aplicação da técnica preclusiva (tudo a partir da extinção do agravo retido, deixando assim de ser matéria preclusiva as decisões interlocutórias menos graves) são exemplos bem oportunos.
Mesmo assim, encerramos o estudo defendendo que sendo o CPC/1973 uma obra memorável, não imaginamos que a alteração da norma central do eixo do processo civil brasileiro terá, por si só, o condão de sanar problemas de cunho cultura e social, tornando a tutela jurisdicional efetiva e o processo justo. Por certo, conforme bem apregoou, por último, o Manifesto contra o novo CPC da OAB/SP, antes de se pensar em mexer novamente na letra da lei, deveria se cogitar de investimentos em cartórios judiciais, com autorização para o aumento do número de julgadores e de servidores do Poder Judiciário, para que fosse, enfim, superado o maior dos problemas do judiciário brasileiro que são os “prazos mortos”.
Diga-se, ainda nesse contexto, que há convicção de que o Projeto 166/2010 não foi devidamente debatido pela sociedade política, situação que evidentemente aumenta a possibilidade de, em sendo aprovado, começarem a ser propostas reformas ao possível novo CPC em curto lapso temporal (v.g., em matéria de utilização do processo eletrônico) – tudo a nos fazer crer, neste momento, que é, de certo ponto, utópica a perspectiva de sobrevivência do novo CPC por meia década, como acreditam alguns dos seus projetistas.
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[1] Advogado, Bacharel em Direito pela UFRGS, com a distinção da Láurea Acadêmica. Mestre em processo civil pela UFRGS, com dissertação publicada pela Editora Livraria do Advogado a respeito do instituto da Preclusão na Dinâmica do Processo Civil. Professor da Graduação e Pós-graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis, Professor Colaborador do Centro de Estudos Trabalhistas do Rio Grande do Sul – CETRA-IMED, Professor Pesquisador do Mérito Estudos de Porto Alegre.
[2] MITIDIERO, Daniel. O processualismo e a formação do Código Buzaid in Revista de Processo n° 183 (2010): 165/194.
[3] SCARPINELLA BUENO, Cássio. Curso sistematizado de direito processual civil. Volume I – Teoria geral do direito processual civil. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 52/53.
[4] THEODORO JR., Humberto. Um novo código de processo civil para o Brasil in Revista Magister de direito civil e processo civil n° 37 (2010): 86/97.
[5] ARAGÃO, E. D. Moniz de. Reforma processual: 10 anos in Revista Forense n° 362 (2002):15/23.
[6] BUZAID, Alfredo. Linhas fundamentais do sistema do código de processo civil brasileiro in Estudos e pareceres de direito processual civil. Notas de Ada Pellegrini Grinover e Flávio Luiz Yarshell. São Paulo: RT, 2002. p. 31/48.
[7] MITIDIERO, Daniel. O processualismo e a formação do Código Buzaid in Revista de Processo n° 183 (2010): 165/194.
[8] CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. São Paulo: RT, 1993.
[9] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4ª ed. São Paulo: RT, 1994.
[10] Nesses termos, as disposições conjugadas do art. 125, II e art. 130, ambos do Código Buzaid.
[11] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 1992.
[12] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
[13] Sobre o ponto, já tivemos a oportunidade de nos manifestar em outro ensaio, esclarecendo que com o passar do tempo (rectius: a partir de meados do século XX) “sobrelevou-se a necessidade de maior ativismo do Estado-Juiz, que deve comandar o processo, promovendo efetivamente o contraditório, incentivando constante diálogo entre as partes, em todas as fases do feito, convencendo-se melhor, dessa forma, da viável solução a ser definida no caso concreto (justiça), legitimando assim a decisão (paz social), já que será "construída" (desenvolvida) pelos três integrantes da relação jurídica processual e não "ditada" (outorgada) arbitrariamente por figura investida em cargo público, hierarquicamente em posição superior aos cidadãos (partes) que discutem direitos perante aquele” (RUBIN, Fernando. O contraditório na visão cooperativa do processo in Revista Dialética de Processo Civil n° 94 (2011): 28/44. Mais informações, consultar: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 3ª ed. São Paulo: RT, 2001.
[14] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. La igualdad de las partes em el proceso civil in Temas de direito processual, Quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989.
[15] MOREIRA PINTO, Júnior Alexandre. Sistemas rígidos e flexíveis: a questão da estabilização da demanda in Causa de pedir e pedido no processo civil. Coordenadores José Rogério Cruz e Tucci e José Rogério dos Santos Bedaque. São Paulo: RT, 2002.
[16] LACERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953.
[17] CALMON DE PASSOS, J. J. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
[18] ALVIM, Arruda. Lei n° 11.280, de 16.02.2006: análise dos arts. 112, 114 e 305 do CPC e do § 5° do art. 219 do CPC in Revista de Processo n° 143 (2007): 13/25.
[19] ARAGÃO, E. D. Moniz de. Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: AIDE, 1992.
[20] BUZAID, Alfredo. Da apelação “ex officio” no sistema do código do processo civil. São Paulo: Saraiva, 1951.
[21] Nesse sentido, compreende-se o verbete n° 267 do Pretório Excelso, ao dispor que não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.
[22] RUBIN, Fernando. Preclusão: Constituição e Processo in Revista Magister de direito civil e processo civil n° 38 (2010): 79/96.
[23] RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. 1ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
[24] Excepcionalmente, admite-se que o Estado-juiz possa voltar atrás em decisão já prolatada, quando a matéria for de ordem pública (matérias não preclusivas) – com as já referidas, em mais de uma oportunidade nesse ensaio: condições da ação e pressupostos processuais, nulidades absolutas e prescrição.
[25] FAZZALARI, Elio. Procedimento e processo (teoria generale) in Enciclopedia del diritto, n° 35 (1986): 819/835.
[26] Essa especial passagem do ensaio foi objeto de nossa análise mais detida em outro estudo: RUBIN, Fernando; SCHMITT, Cristiano Heineck. Observações ao projeto do novo código de processo civil: (des)necessidade do movimento de reforma e inovações no sistema recursal in Revista AJURIS n° 120 (2010).
[27] De fato, principalmente pelo art. 5° da CF/88 foram positivados determinados valores/princípios processuais que não estavam, quem sabe, devidamente explicitados no Código Buzaid, mas que nem por isso eram solenemente ignorados em período anterior à vigência da última Carta Magna.
[28] BARROSO, Luis Roberto. A segurança jurídica na era da velocidade e do pragmatismo in Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros n° 94 (2000): 79/97; FURTADO COELHO, Marcus Vinícius. O anteprojeto de código de processo civil: a busca por celeridade e segurança in Revista de Processo n° 185 (2010): 146/50.
[29] NICOLITT, André Luiz. A duração razoável do processo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2006. p.08; ARRUDA, Samuel Miranda. O direito fundamental à razoável duração do processo. Brasília: Brasília Jurídica, 2006. p. 31.
[30] “(...) Se muitas reformas fugiram dos padrões idealizados pelos responsáveis pelo texto original do CPC, só por isso não se pode qualificar como implantação de uma ‘concha de retalhos’ despida de coerência e sistema” (THEODORO JR., Humberto. Um novo código de processo civil para o Brasil in Revista Magister de direito civil e processo civil n° 37 (2010): 86/97).
[31] “(...) O que nos move é o desejo de enfatizar que não é recomendável reformar a lei com base em dados concebidos apenas teoricamente ou apoiados em meras experiências pessoais, empiricamente avaliadas. O que propomos é a imediata adoção de métodos confiáveis – a investigação estatística, por exemplo -, para diagnosticar adequadamente o mal a remediar e só então, com amparo em dados objetivamente confiáveis, proceder à reformulação” (ARAGÃO, E. D. Moniz de. Reforma processual: 10 anos in Revista Forense n° 362 (2002):15/23).
[32] “(...) Tão logo esse novo diploma – muito elogiado no Brasil e no exterior – entrou em vigência, começou o movimento crítico que, afora correções tópicas surgidas entrementes, desaguou na reforma iniciada em 1992, com a Lei n° 8.455, seguida de outras, que submeteram o Código a marcante revisão, revisão esta que também foi muito elogiada, no Brasil e no exterior” (ARAGÃO, E. D. Moniz de. Reforma processual: 10 anos in Revista Forense n° 362 (2002):15/23).
[33] ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.
[34] Se bem que certos abalos na separação firme entre os processos de conhecimento e de execução já haviam começado a ser estabelecidos em meados da década de 90, com o acolhimento pelo ordenamento brasileiro da ação monitória – Lei n° 9.079/1995. A respeito do tema, consultar: TALAMINI, Eduardo. Tutela monitória. 2ª ed. São Paulo: RT, 2001.
[35] AMARAL, Guilherme Rizzo. Cumprimento e execução da sentença sob a ótica do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do advogado. 2008.
[36] “(...) Criticava-se, a certa altura, o Código de 1973, por se voltar apenas para os conflitos individuais, nada dispondo acerca dos conflitos coletivos ou de massa. Mas, de fato, não poderia tê-lo feito, já que, antes do instrumento processual há de existir o direito material a ser por ele remediado” (THEODORO JR., Humberto. Um novo código de processo civil para o Brasil in Revista Magister de direito civil e processo civil n° 37 (2010): 86/97).
[37] RODRIGUES NETTO, Nelson. O vai e vem do recurso de agravo: uma nova modalidade de sua interposição – o agravo nos autos do processo in Revista Dialética de Processo Civil n° 94 (2011): 89/98.
[38] MARINONI, Luiz Guilherme. Ideias para um renovado direito processual in Bases científicas para um renovado direito processual. 2ª ed. São Paulo: Juspodium. 2009. p. 125/146.
[39] THEODORO JR., Humberto. A onda reformista do direito positivo e suas implicações com o princípio da segurança jurídica in Revista Magister de direito civil e processual civil n° 11 (2006):5/32.
[40] Isto sem contar com o efeito prospectivo que se espera de boa parte das decisões de mérito com o selo do Poder Judiciário. A propósito, explica Owen Fiss que modelos extrajudiciais podem representar risco a uma maior efetivação da atuação do poder jurisdicional, ao qual caberia julgar a fundo as controvérsias, lavrando justa decisão de mérito, em face do caráter prospectivo do decisum, servindo o julgado como eventual paradigma para outros futuros casos semelhantes (FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. Coordenação de trad. por Carlos Alberto de Salles. São Paulo: RT, 2004, p. 152 e 202).
[41] “(...) quando a lei processual é posta à luz do direito material e interpretada a partir da Constituição, uma primeira impressão de incapacidade da regra processual para lidar com determinada situação de direito substancial, ou mesmo eventual omissão da legislação processual diante de uma real necessidade de tutela do direito material, pode ser facilmente contornada e suprida sem que se torne necessário propor qualquer alteração da lei processual ou ainda a inserção de nova norma no Código de Processo Civil” (MARINONI, Luiz Guilherme. Ideias para um renovado direito processual in Bases científicas para um renovado direito processual. 2ª ed. São Paulo: Juspodium. 2009. p. 125/146). No mesmo diapasão, já no final do séc. XIX, referência expressa sobre a valiosa contribuição da Lei Fundamental na compreensão/utilização do ordenamento infraconstitucional pode ser pesquisada: BARBOSA, Rui. A constituição e os atos inconstitucionais do congresso e do executivo ante a justiça federal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Atlântida.
[42] Acrescenta o renomado jurista que “é esse espírito que dá à Ciência do Direito a qualidade de Jurisprudência, não significando a prudência mero apego ao vetusto ou superado, mas antes a consciência de promover a novidade na medida de sua real correspondência a reais anseios da comunidade” (REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 32).
[43] Dentre alguns recentes artigos em que se já feitas críticas ao modelo proposto pelo Projeto, menciona-se: PINTO, Almir Pazzianotto. Novo código de processo? Extraído do site Migalhas. Acesso em 12 nov. 2010.
[44] Manifesto contra o novo CPC da OAB SP. Extraído do site da OAB/SP. Acesso em 12 nov. 2010.
[45] CARNEIRO, Athos Gusmão. Primeiras observações ao projeto de novo código de processo civil – PL 166/2010 – Senado in Revista Magister de direito civil e processo civil n° 37 (2010): 56/85.
[46] Eis a razão pela qual o jurista afirma que não haveria condições técnicas do novo CPC durar 50 anos, conforme acredita especialmente Luiz Fux, Presidente da Comissão do Projeto 166/2010 (PAULA ATAÍDE JR., Vicente de. O novo CPC: Escrito com tinta escura e indelével in Revista Magister de direito civil e processo civil n° 37 (2010): 102/106).
[47] Como disserta Carlos Alberto Alvaro de Oliveira “a adequação da tutela deve ser considerada como a aptidão desta para realizar a eficácia prometida pelo direito material, com a maior efetividade e segurança possíveis” (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.136). A respeito do tema, cabível ainda consultar: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em perspectiva dinâmica in AJURIS n° 35 (2008): 57/71; PICARDI, Nicola. Jurisdição e Processo. Organização e revisão de tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense. 2008. p. 12/13. Assim, na esteira do que é preconizado pelo renomado mestre da escola gaúcha de processo, indagamo-nos: como se obter uma tutela adequada, se demorada? Efetivamente, justificativas para a longa solução de feitos em nosso país, demanda um estudo sobre questões sociais e opções políticas.
[48] Sobre a problemática, bem tratou o mestre Barbosa Moreira: BARBOSA MOREIRA, J. C. A justiça no limiar do novo século in Revista Forense (319):69/75; Efetividade do processo e técnica processual in Ajuris (64): 149/161.
[49] Em maiores linhas, com dados estatísticos a respeito, consultar: RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. 1ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 237/241.
[50] Manifesto contra o novo CPC da OAB SP. Extraído do site da OAB/SP. Acesso em 12 nov. 2010.
[51] CAPPONI, Bruno. Note sul procedimento sommario di cognizione. Extraído do site Judicium Saggi. Acesso em: 08 nov. 2010.
[52] A respeito, consultar especialmente em: TARUFFO, Michele. Le preclusioni nella riforma del processo civile in Rivista di Diritto Processuale Civile n° 68 (1992): 296/310; TARZIA, Giuseppe. O novo processo civil de cognição na Itália. Trad. por Clayton Maranhão in Revista de Processo n° 79 (1995): 51/64.
[53] PUNZI, Carmine. Le riforme del processo civile e degli instrumenti alternativi per la soluzione delle controversie in Rivista di diritto processuale, Ano 64, segunda série, n° 5 (2009): 1197/1239.
[54] Passagem extraída da Exposição de Motivos do Projeto (GUEDES, Jefferson Carús; DALL´ALBA, Felipe Camillo; NASSIF AZEM, Guilherme Beux; BATISTA, Liliane Maria Busato (organizadores). Novo código de processo civil. Comparativo entre o projeto do novo CPC e o CPC de 1973. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 27).
[55] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantia constitucional do contraditório no projeto do CPC: análise e proposta in Revista Magister de direito civil e processo civil n° 38 (2010): 05/33.
[56] A respeito, em defesa desse nível profundo de contraditório: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditório in Revista da Faculdade de Direito Ritter dos Reis 1(1998): 7/27; RUBIN, Fernando. O contraditório na visão cooperativa do processo in Revista Dialética de Processo Civil n° 94 (2011): 28/44.
[57] Em respeito ao princípio dispositivo, aplicado no modelo do Código Buzaid, já tivemos a oportunidade de explicitar que o juiz não pode conceder de ofício e nem mesmo revogar de ofício uma tutela de urgência, ainda mais se se tratar de tutela antecipatória do mérito (RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. 1ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Especialmente p. 136/139).
[58] RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. 1ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Especialmente p. 216/225.
[59] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Poderes do juiz e visão cooperativa do processo in Ajuris n° 90 (2003): 55/83.
[60] Em busca da rapidez com segurança jurídica. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Distrito Federal, ano 5, n° 8, setembro de 2010, p. 35.
[61] STJ Súmula nº 07 - DJ 03.07.1990 - Reexame de Prova - Recurso Especial: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
[62] RUBIN, Fernando; SCHMITT, Cristiano Heineck. Observações ao projeto do novo código de processo civil: (des)necessidade do movimento de reforma e inovações no sistema recursal in Revista AJURIS n° 120 (2010).
[63] Já na década de 90 Miguel Reale apontava justificada preocupação com a questão da estabilização absoluta dos entendimentos jurisprudenciais em matéria de direito: “as súmulas, como modelos jurisdicionais, tendem a adquirir certa estabilidade, e não há nada nessa adoção oblíqua do ‘stare decisis’, importada no Common Law, desde que não se resvale para a rotina. Dever dos juristas, tendo à frente a categoria pugnaz dos advogados, é zelar para que não se enferruje o mecanismo jurisdicional, de maneira que os modelos jurisdicionais sejam constantemente revistos, em razão de mutações supervenientes no sistema legal, ou, o que não é menos importante, em virtude da emergência de novos valores sócio-econômicos, ou, por melhor dizer, culturais” (REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 72).
[64] Novo Código de Processo Civil: comparativo entre o novo CPC e o CPC de 1973. Organizadores: Jefferson Carús Guedes, Felipe Camilo Dall’Alba, Guilherme Beaux Nassif Azem, Liliane Maria Busato Batista. Prefácio de Dias Tofolli. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 251.
[65] A respeito de estudo aprofundado sobre preclusão para atos das partes e do Estado-juiz, consultar: RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. 1ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; RUBIN, Fernando. Preclusão: Constituição e Processo in Revista Magister de direito civil e processo civil n° 38 (2010): 79/96.